蒋*与广西广**任公司、广西**有限公司劳动争议再审民事判决书

审理经过

申请再审人蒋*与被申请人**限责任公司（以下简称广维**公司）、被申请人广西**有限公司（以下简称广**公司）劳动争议纠纷一案，宜**民法院于2013年4月8日作出2013宜民初字第74号民事判决，蒋*与广维**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日作出（2013）河市民四终字第44号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人蒋*、不服，向广西壮**人民法院申请再审。该院受理后于2014年12月19日作出（2014）桂民申字第796号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人的委托代理人石景松，被申请人广维**公司的委托代理人张**、邝崇兵及被申请人广**公司的委托代理人林级权、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告蒋*起诉称，1991年1月1日，原告从部队复员被安置到广**公司工作，一直在广**公司下属的热电厂从事锅炉维修和起重工作。2009年7月15日，被告广**公司将原告安排到广**公司下属的设备厂从事起重工作。2010年5月底，被告广**公司单方面要求原告于2010年6月10日前与广维**公司签订劳动合同，否则将解除与原告的劳动关系。正当原告对去留选择和出路问题犹豫时，2010年6月11日，广维**公司将原告的劳动关系退回广**公司，同年6月21日，广**公司根据单方面制定的《广**公司特殊时期员工管理的暂行规定》解除与原告的劳动关系。原告认为：1、被告广**公司根据《暂行规定》和《劳动合同书》第二十五条第一款的规定，以原告不与广维**公司签订劳动合同为由，解除与原告的劳动关系，其行为违反《劳动合同法》第四条的规定，根据该法第四十七条、第八十七条和劳动合同法实施条例第二十五条的规定，应按原告实际工作20年的年限和平均工资1237元／月计算并支付赔偿金和经济补偿金；2、原告从1991年1月1日起与被告广**公司建立劳动合同关系，连续工作时间超过二十年，根据劳动合同法第十四条第二款第（一）项的规定，被告广**公司应当与原告签订无固定期限的劳动合同，由于被告广**公司拒绝履行法定强制义务，根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，应当向原告支付从2008年11月1日起至2009年10月31日止一年的两倍工资；3、从2009年11月1日起，被告广**公司将原告派遣到广**公司设备厂工作，原告与广**公司仍然存在劳动关系，但被告广**公司拒绝与原告签订书面劳动合同，违反了劳动合同法第八十二条第一款的规定，应向原告支付从2009年11月1日起至2010年6月21日止每月的两倍工资；4、2009年8月21日，被告广**公司将原告安排到有机厂参加拆卸起重工作，五个月的工作时间，被告广**公司没有实行同工同酬，应当发放而未发放的工资为2565元，年终奖及工资结余1220元，两项合计3785元。请求判令被告广**公司支付给原告：1、违法解除劳动合同的赔偿金1237元×20年×100%＝24740元；2、支付经济补偿金1237元×20年×100%＝24740元；3、不签订无固定期限劳动合同的双倍工资1237元×12个月＝14844元；4、不签订书面劳动合同的双倍工资1237元×8个月＝9896元；5、参加有机厂拆除工程期间未发放的工资、年终奖及工资结余合计3785元；6、被告广**公司没有提前30日以书面形式向原告告知解除劳动合同的内容，请求被告广**公司给付代通知金1237元。合计79242元。被告广维**公司对上述支付款项承担连带责任。

一审被告辩称

被告广**公司答辩称，广**公司与本案原告已不存在劳动关系，原告起诉被告广**公司承担终止劳动关系的法律责任属主体不适格。理由有：1、本案中虽然表现为2000年开始原告与被**集团每年签订一次固定期限劳动合同，但这都是沿袭改制前的做法。事实上，自2003年登记成立广西**份公司后，被告广**公司与广西**份公司除存在控股与被控股的关系外，双方都是独立的企业法人，都是依法成立的享有人、财、物自主经营的独立核算企业法人，都是平等的民事主体。此后，广西**份公司被安徽皖维高新股份公司整体收购，现被告广维**公司是原告的实际用工单位，也对原告依法履行了用工单位的义务，原告与被告广**公司再不存在劳动关系。2、2008年8月26日广**工股份公司发生爆炸事故，其赖以支撑劳动关系的生产资料全部毁损，已经无力承担作为用人单位的责任，又无力重建并恢复生产经营活动。在这种情况下，通过党委、政府的宏观指导和企业的努力，引进安徽皖维高新股份公司投资十亿恢复生产。安徽皖维高新股份公司于2009年9月接收广**工股份公司，重新登记成立广维**公司。安徽皖维高新股份公司与广**公司于2009年11月2日签订了《股份转让协议书》，于2009年12月15日对企业进行了变更登记，并签订了《员工劳动关系转移协议书》。新成立的广维**公司全部接收了原在广**工股份公司上班的全体员工。原告也在该企业上班，履行了劳动者义务并享受了该企业所给予的劳动报酬及各项社会保险福利。原告已经与被告广维**公司形成劳动关系。3、原告与被告广**公司所签订的劳动合同已于2009年10月到期，双方不再续签劳动合同。依据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，合同期满即为劳动合同终止，劳动合同终止即指劳动合同的法律效力被依法消灭，即劳动关系由于一定的法律事实出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在，而同时原告又与被告广维**公司建立了事实劳动关系。在这种情况下，原告起诉要求被告广**公司承担法律责任，属主体错误。4、被告广**公司虽然下文解除与原告的劳动关系，但这是对法律关系的错误理解造成的画蛇添足的行为，解除劳动关系的决定没有任何法律意义。原告对被告广**公司的诉讼请求不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告**限公司答辩称，一、原告蒋*不愿与被告**限公司签订劳动合同，广维**公司无法与他继续建立劳动关系。2009年11月2日，皖**公司正式与广维**公司签订转让协议，新公司成立后，由于系新投资企业，需做各项准备及协调各种关系后才能与员工签订合同。2010年5月10日，公司颁发了《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，要求至2010年6月10日止，员工不愿意与公司签订劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知其终止劳动关系，还规定了签订劳动合同的各种事项。2010年5月12日，原告所在的设备厂专门召开会议，认真学习《广西广**任公司劳动合同管理实施细则》、《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》等文件，被告**限公司还制作了《关于签订劳动合同的意向调查表》向员工征求意见，原告没有在调查表签字，但是被告**限公司于2010年5月15日征求原告关于签订劳动合同的意见时，原告明确表示不愿意与广维**公司签订劳动合同。原告拒绝与被告**限公司签订书面劳动合同，这意味着原告单自动解除与被告**限公司的劳动关系，终止劳动合同，过错和责任不在被告**限公司。二、原告的请求没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。1、原告请求支付赔偿金和经济补偿金相互矛盾。本案不存在支付赔偿金的问题，只存在是否需要支付经济补偿金的问题。根据法律规定，终止或解除劳动合同，用人单位只有在符合《劳动法》第四十六条规定的情形下，才需要向劳动者支付经济补偿金。本案是原告拒绝签订劳动合同、擅自终止劳动关系的情形，不符合劳动法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形。2、关于不签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的问题。原告与广**公司的劳动关系，于2009年底才转移到被告**限公司名下，在被告**限公司要求签订劳动合同时，允许原告选择签订无固定期限劳动合同或者固定期限合同，并且说明签订劳动合同的时间从2010年1月1日开始，但原告拒绝签订劳动合同。不签订无固定期限劳动合同的责任不在被告**限公司一方，而在原告一方。3、原告要求支付不签订书面劳动合同的双倍工资的请求，不符合《劳动合同法》第八十二条的规定。

一审法院查明

一审法院经审理查明：广**公司成立于上世纪七十年代，原为全民所有制企业。原告蒋*于1991年1月1日从部队复员被安置到广**团工作，在广**公司下属的热电厂从事锅炉维修和起重工作，成为该公司一名员工。2000年12月18日，经上级主管部门批准，广**公司的企业体制更改为股份制，根据河池地区行政公署作出《关于广西**有限公司整体改制的批复》文件规定，企业的改制基准日确定为2000年1月1日，此后，员工国有企业职工身份进行了置换，蒋*因国有企业的改制，身份置换获得相应安置补偿费。广**公司改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同。蒋*从2000年1月起持续每年与广**公司签订劳动合同，一直在该集团公司下属的热电厂工作。2003年12月，广**公司与胡**等四家发起人经广西壮族自治区人民政府同意，发起成立广维**公司，成立日期为：2003年12月29日，成立后的广维**公司隶属广**团，原告蒋*仍然被安排在属广维**公司的热电厂工作。直至2008年8月26日，广**团因其所属的广维**公司的设备发生爆炸事故，经济损失严重，造成企业品牌产品的生产线全面瘫痪，企业经济状况恶化，直接影响到企业的生存安危。虽然爆炸事故给广**公司带来严重影响，而原告蒋*于2008年11月1日继续与广**公司签订为期一年的固定期限的劳动合同，约定从2008年11月1日起至2009年10月31日止。工作岗位仍然安排在热电厂，从事锅炉维修和起重工作。爆炸事故发生后，2008年12月20日和2009年3月30日广**公司则为缓解财务压力等与其下属的广维**公司（2009年7月更名为广**工有限公司）联合下发《关于放长假的暂行规定》、《关于继续执行＜关于放长假的暂行规定＞的通知》，根据该规定，除了维持生产、工作、生活确需上岗的员工其余全部放长假，对放长假的员工每月发放500元生活费。而蒋*因工作需要仍然上岗，其工资仍然按原岗位工资统一标准发放。2009年7月8日，在广**公司与蒋*签订的上述书面劳动合同尚未到期的情况下，广**团将其下属的子公司即广**工有限公司全部股权（公司资产整体转让）卖给了安**维高新股份公司。安**维高新股份公司整体收购广**工有限公司后，变更了公司法定代表人。根据转让双方的约定，2009年7月15日，蒋*等人仍被安排在安**维高新股份公司属下的广**工有限公司工作。其工资由广**工有限公司发放。2009年10月31日原广**公司与蒋*签订书面劳动合同到期后，广**工有限公司没有与蒋*签订书面劳动合同，但蒋*仍在广**工有限公司工作。2010年1月15日，广**公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工如何管理作出规定。2010年5月12日，广**工有限公司设备厂组织蒋*等员工进行集中学习，内容为：《广**工劳动合同管理实施细则》、《员工劳动关系转移协议书》、《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》、《关于对倒班员工倒班延时部分给予补偿的通知》，蒋*不参加学习，亦不在《关于签订劳动合同的意向调查表》上签名，截止至2010年6月10日，蒋*未与广**工有限公司签订劳动合同书。次日，广**工有限公司向蒋*作出《关于终止劳动关系的通知》，告知其从2010年6月11日起，终止其在该公司的一切工作，其劳动关系退回广**团。2010年6月21日，广**公司以蒋*未与广**工有限公司签订劳动合同，被该公司书面通知终止劳动合同为由，作出《关于解除蒋*劳动合同的决定》，解除与蒋*的劳动关系。蒋*不服，以被申请人广**公司违法解除劳动合同关系向宜州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被申请人广**团支付赔偿金50640元、双倍工资25320元、参加有机厂拆除工程期间未发放的工资、年终奖及工资结余合计3640元、代通知金1266元，共计80866元。2010年10月12日，宜州市劳动争议仲裁委员会受理了蒋*提起与广**团的劳动争议仲裁申请，但逾期未作出仲裁结论，因此，蒋*以广**公司违法解除劳动合同为由，提起对本案的诉讼。

另查明，蒋*从2009年6月份至2010年5月份的工资分别为：1165元、1165元、1191元、1154元、1154元、1084元、1154元、1224元、1294元、1224元、1224元、1204元，合计14237元（12个月的平均数为每月为1186元）。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案争议的焦点是：原告的职工身份属于广**团或是广维化工？终止或解除原告蒋*的劳动关系是否合法？被告应否承担支付本案的赔偿金或支付经济补偿金责任？赔偿金或经济补偿金的计算标准？

一、关于原告的职工身份属于广**团或是广维化工的问题。原告蒋*于1991年1月1日从部队复员被安置到广**团工作，成为该公司的员工，此后被安排到该集团公司下属的广维**公司热电厂从事锅炉维修和起重工作。2000年1月1日广**团改为股份制企业后，蒋*与广**团每年均签订一次固定期限的劳动合同，继续在广**团下属的广维**限公司（2009年7月更名为广西广维化工）工作，双方存在劳动关系。2008年8月26日广维**限公司的设备发生爆炸事故，给该公司企业带来十分严重的影响。以此同时即2008年11月1日原告蒋*仍与被告广**团再次签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。2009年7月8日，在广**团与蒋*签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广**团将其下属的广维化工全部股权（公司资产整体转让）卖给了安徽皖**限公司。安徽皖**限公司整体收购广西广维化工后，变更了公司法定代表人。从此，广**团与广维化工形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。根据转让双方的约定，2009年7月15日蒋*等人仍被安排在安徽**公司属下的广维化工工作，其工资、社会保险等均由安徽**公司旗下的广维化工发放。因此，自2009年7月15日起，安徽**公司旗下的广维化工作为新的用人单位与原告蒋*建立了劳动关系。2008年11月1日广**团与蒋*签订的劳动合同并没有因为新的用人单位而无效，也不影响原劳动合同的履行，其原劳动合同用人单位的权利和义务已由安徽**公司旗下的广维化工承受和履行。2009年10月31日广**团与蒋*签订的劳动合同到期后，广维化工与蒋*虽然没有续签书面劳动合同，但广维化工继续留用了蒋*，原告蒋*仍在广维化工工作，即广维化工与原告蒋*双方形成了事实劳动关系。因此原告的职工身份从2009年7月15日起为安徽**公司属下的广维化工。

二、关于终止或解除原告蒋*的劳动关系是否合法的问题。2010年6月10日由于原告蒋*自己不愿意继续与广维化工签订劳动合同，广维化工于同年6月11日向原告蒋*作出《关于终止劳动关系的通知》，并于当天送达给蒋*，蒋*没有提出异议。广维化工这一行为没有违反相关法律规定。而广**团在广维化工对原告蒋*作出《关于终止劳动关系的通知》后，于2010年6月21日对原告蒋*作出《关于解除蒋*劳动合同的决定》，是多此一举，因为自2009年7月15日之后广**团与原告蒋*不存在法定劳动关系，也不存在事实劳动关系，其作出的解除劳动合同的决定没有任何法律意义。

三、被告应否承担支付本案的赔偿金或支付经济补偿金责任？赔偿金或经济补偿金的计算标准？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。本案中，自2009年7月15日后原告蒋*的职工身份为广维化工，原书面劳动合同期限到2009年10月31日止，自2009年11月1日至2010年6月11日止，期间共计8个月零11天，广维化工没有与蒋*签订书面劳动合同，蒋*本应与广维化工补订书面劳动合同，但蒋*自己不愿意与广维化工补订书面劳动合同，因此广维化工作出《终止蒋*的劳动关系》的行为并不违法。终止原告蒋*的劳动关系后，应当依法承担支付相应的经济补偿给原告。经济补偿金的计算依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算，即每满一年支付一个月的标准工资，六个月以上不满一年的按一年计算。原告蒋*应获得的经济补偿计算如下：从改制基准日2000年1月1日起算，原告连续工作时间为10年6个月11天，应按11年进行计算；而原告蒋*劳动合同终止前十二个月的平均工资为1186元。因此原告因劳动合同的终止经济补偿金的数额计算为1186元／月×11年＝13046元。

综上所述，原告请求被告支付赔偿金不符合法律规定，不予支持。而请求被告广**团承担责任，因广**团与其自2009年7月15日后已不存在劳动关系，该请求的理由不成立，不予支持。被告广维化工自2009年7月15日后即与原告蒋*存在劳动关系，2010年6月10日因原告蒋*自已不愿意与广维化工继续签订书面劳动合同，广维化工终止原告蒋*的劳动合同没有违反法律规定。而依照《劳动合同法实施条例》第六条的规定广维化工应当向蒋*支付经济补偿金。原告因劳动合同的终止，应当获得经济补偿。但原告蒋*要求按工作时间20年进行计算，由于从改制基准日起算，原告连续工作时间为10年6个月11天，应按11年进行计算，对补偿金的数额计算为1186元／月×11年＝13046元。原告请求被告赔偿因不签订无固定期限的劳动合同的双倍工资14844元和不与其签订书面劳动合同的双倍工资9896元及1237元（代通知金）经济损失，由于其在向仲裁机构提出劳动仲裁申请时，不要求继续履行劳动合同，其请求理由均不能成立，应予驳回。而原告请求其在广维化工设备厂参加有机厂拆除工程期间，认为应当按照有机厂的职工实行同工同酬，应当向其发放而未全部发放给其的部分工资和年终奖及工资结余共计3785元。因原告系从设备厂被抽调协助有机厂拆除工程，属于临时性工作安排，其工资、福利按广维化工的规定依照其在设备厂的工资标准发放，而设备厂已经足额向原告发放。因此，原告的该项请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西广**任公司支付原告蒋*经济补偿金人民币13046元；二、驳回原告蒋*的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

广维**公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院的判决认定本案事实错误。一审认为“自2009年7月15日之后，广**公司与蒋*不存在法定劳动关系，也不存在事实劳动关系，因此蒋*的职工身份从2009年7月15日起为安徽**公司属下的广维**公司。”广维化工认为一审对这一事实的认定是错误的。因为这个时候，广**团与蒋*签订的劳动合同期限未满，蒋*也还在原工作岗位工作。他们之间的劳动合同期限至2009年10月31日才满。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。一审法院在广**公司与蒋*签订的劳动合同期限未满的情况下，认定他们之间不存在劳动关系，从而认定蒋*与广维**公司构成劳动关系，是错误的。而且，安徽**公司于2009年11月2日才与广**公司签订股权转让协议。说明当时的广维**公司还不是安**维的，而是广**公司的。虽然我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但是广维**公司只是用工单位，不是用人单位，所以没有与蒋*建立劳动关系。根据《劳动合同法》第五十八条第一款之规定可以知道，用人单位和用工单位是有区别的。根据《劳动合同法》第三十九条的规定以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”《**动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”第15条规定：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。”第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”可知：我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系，劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动合同关系，由一个单位为其缴纳社会保险，劳动者在尚未解除劳动合同关系期间到其他单位打工，应认定为劳务关系。2009年10月31日之前，蒋*与广**公司签有劳动合同，说明广**公司才是蒋*的用人单位。还有，从河池市社会劳动保险事业管理所提供的《广**团四月参加社会保险人员变化情况表》和《广维化工四月参加社会保险人员变化情况表》可以看出，直到2010年3月份，蒋*的社会保险费还是由广**公司缴的。从2010年4月份开始，才由广维**公司负责缴费。说明蒋*的劳动关系是从2010年的4月份才转到广维**公司的名下。根据以上事实和法律之规定，2010年4月份之前，蒋*不能同时既与广**公司建立劳动关系又与广维**公司建立劳动关系。否则他就违反了我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系之规定。由此可知，2010年4月之前，蒋*只能与广**公司建立劳动关系，广**公司是用人单位，广维**公司只是用工单位。由于蒋*、广维化工双方不存在劳动关系，故蒋*基于劳动关系所要求的各项诉求均没有事实和法律依据。2010年4月26日广**公司与广维**公司签订了《员工劳动关系转让协议书》，5月10日，广维**公司颁发了《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，要求与员工签订劳动合同。2010年5月12日，蒋*所在的广维**公司设备厂专门召开会议，认真学习：《广维化工劳动合同管理实施细则》、《员工关系转移协议书》、《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》、《关于对倒班员工倒班延时部分给予补贴的通知》。广维**公司还制作了《关于签订劳动合同的意向调查表》，向员工征求意见，蒋*没有在调查表上签字。2010年5月15日上午，设每厂劳资员韦*打电话给蒋*，征求其关于签订劳动合同的意见，蒋*对韦*明确表示其不愿意与广维**公司签订无固定期限的劳动合同，也不愿意与广维**公司签订固定期限的劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同是确认劳动关系的前提和基础，而且签订劳动合同和建立劳动关系本身就是一种双务的行为，不可能是一厢情愿就能解决的事。蒋*拒绝与广维**公司签订书面劳动合同，所以广维**公司无法与蒋*建立劳动关系。如果说蒋*与广维**公司已经建立了劳动关系，也是从2010年4月26日之后，才建立了劳动关系。从此之后，广维**公司才是用人单位。但是蒋*的上述行为也表明是蒋*单方自动解除与广维**公司之间的劳动关系，终止劳动合同的过错和责任在于蒋*一方。

二、一审法院适用法律不当。2010年4月26日，广**公司与广维**公司签订了《员工劳动关系转让协议书》，此后，广维**公司才是蒋*的用人单位，才跟蒋*建立了劳动关系。5月10日，广维**公司颁发了《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，要求与员工签订劳动合同。广维**公司的做法完全符合《劳动合同法》第十条之规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之曰起一个月内订立书面劳动合同”。可是，蒋*不愿与广维**公司签订劳动合同。根据广维**公司与蒋*的情况，应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第五条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”而本案一审法院却适用《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第六条的规定，判决广维化工承担支付蒋*经济补偿金人民币13046元，这是不正确的。

综上所述，请求二审法院依法撤销（2013）宜民初字第74号民事判决书中的第一项判决，依法驳回蒋*的诉讼请求，一、二审诉讼费用由蒋*承担。

上诉人蒋*亦不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定蒋*与广**团的劳动合同关系截止2009年7月15日，2009年7月15日以后至2010年6月11日蒋*与被蒋*广维化工存在劳动合同关系是错误的，蒋*与广**团的劳动合同关系应至2010年6月21日终止，广**团解除蒋*劳动合同后，应向蒋*支付经济补偿金。（一）蒋*与广**团存在劳动合同关系应至2010年6月21日止。蒋*于1991年1月1日到广**团上班后，每年均与广**团签订书面的劳动合同，最后一次签订的书面劳动合同是2008年11月1日，期限至2009年10月31日。2009年l1月1日以后，而广**团没有与蒋*签订书面劳动合同，但蒋*仍然被其安排在被蒋*广维化工上班直到2010年6月21日被解除劳动合同，期间蒋*与广**团按原来的条件在原来的工作岗位上履行合同，广**团与蒋*始终没有终止劳动合同关系的意思表示，蒋*与广维化工也没有达成建立劳动合同关系的意思表示。因此，蒋*在被解除劳动合同前，一直是与广**团存在劳动合同关系的，劳动合同关系至2010年6月21日止。（二）一审法院认定蒋*因广**团将广维化工的股权转让给安徽皖**限公司后，于2009年7月15日起与广维化工建立劳动关系是没法律依据的。1、蒋*与广**团于2008年1l月1日签订的为期一年的书面劳动合同在2009年7月15日并没有到期，即便在2009年10月31日合同到期后，蒋*仍被广**团安排在广维化工原来的工作岗位上，双方并没有达成终止劳动合同的意思表示。2、广**团将广维化工的股权转让给安徽皖**限公司的行为是公司之间股权变动的行为，公司股权变动并不影响蒋*与广**团的劳动合同关系，况且蒋*并不是股权转让合同的当事人，股权转让合同的任何约定均不对蒋*原有的合同权利义务产生影响。（三）一审法院认定广**团于2010年6月21日作出解除蒋*劳动合同的决定没有任何法律意义亦是错误的。如前所述，蒋*与被上诉人广**团在2009年10月31日合同到期后，虽然没有续签书面劳动合同，但双方形成事实劳动合同关系，广**团2010年6月21日作出解除蒋*劳动合同的决定，该行为实质是单方解除了与蒋*的劳动合同关系，广**团因此应当承担支付经济补偿金的义务。

二、一审法院驳回蒋*在一审提出的支付加付赔偿金、不与蒋*签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资、不与蒋*签订书面劳动合同期间的双倍工资、蒋*参加有机厂拆除工程期间应发未发的部分工资、解除劳动合同未提前30天通知蒋*一个月的工资（代通知金）的诉讼请求均是错误的，二审法院应当改判支持蒋*的上述诉讼请求。（一）一审法院以广**团自2009年7月15日与蒋*已不存在劳动关系、广**工提出终止劳动合同不违反法律规定为由驳回蒋*请求支付加付赔偿金是错误的。根据《劳动合同法》第八十五条及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，用人单位在终止或解除劳动合同后，未依法向劳动者支付经济补偿金的，须按应付经济补偿金的50%以上100%以下的标准向劳动者支付加付赔偿金。根据上述法律规定，即便是用人单位是合法终止劳动合同，只要应付经济补偿金而未付的，都须向劳动者加付赔偿金。广**团、广**工解除蒋*劳动合同后，没有依法向被蒋*支付经济补偿金，蒋*请求广**团及广**工按应付经济补偿金100%的标准支付加倍赔偿金是有事实根据和法律依据的。（二）一审法院以蒋*在申请劳动仲裁时，不要求继续劳动合同为由，驳回蒋*请求广**团支付不签订无固定期限劳动合同期间和不签书面劳动合同期间的双倍工资是错误的。一审法院以蒋*要求继续履行劳动合同作为支付该两项赔偿金的条件是没有法律依据的。第一、根据劳动合同法第十四条第二款（一）项、第八十二条第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年，在续订劳动合同时，只要劳动者不提出要求订立有固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。如用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。蒋*从1991年1月1日开始与广**团建立劳动合同关系，蒋*在广**团连续工作时间达到了20年，符合签订无固定劳动合同的条件，2008年11月1日广**团与蒋*签订劳动合同时，蒋*并没有提出签订有固定期限的劳动合同，广**团应当与蒋*签订无固定期限劳动合同，但广**团拒绝履行这一法定强制义务仍与蒋*签订有固定期限的劳动合同书。根据上述法律规定，广**团应当向蒋*支付从2008年11月1日至2009年10月31日期间的二倍工资。第二、根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2009年10月31日劳动合同到期后，2009年11月1日至2010年6月21日蒋*被广**团派遣到广**工工作，蒋*与广**团仍然存在劳动合同关系，但广**团和广**工没有履行法律义务与蒋*签订书面劳动合同。根据上述法律的规定，广**团应向蒋*支付2009年11月1日计至2010年6月21日期间的二倍工资。（三）关于蒋*请求广**团支付参加有机厂拆除工程期间应发未发的部分工资。2009年8月至12月广**团及广**工安排蒋*参加有机厂的拆卸起重工作，在5个月工作期间，其他与蒋*情况相同（均与广**团签订劳动合同，均被派遣在广**工的相关岗位工作）的有机拆卸队员工的工资为1750元和年终奖及工资结余1220元，但广**团、广**工没有按照法律规实行同工同酬，只发给蒋*每个月1237元的工资，应发未发的部分工资2565元（（1750元-1237元）×5月=2565元）和年终奖及工资结余1220元，共3785元没有发给蒋*。因此，根据劳动合同法第十八条关于同工同酬的规定，蒋*的这项诉讼请求也是有事实根据和法律依据的。（四）一审法院驳回蒋*请求广**团支付解除劳动合同未提前30天通知蒋*一个月的工资（代通知金）也是错误的。根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除劳动合同应提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动一个月的工资，广**团在解除蒋*劳动合同时，并没有遵守上述法律的规定，损害了蒋*的权益。因此，蒋*的这项诉讼请求也是有事实根据和法律依据的。

三、广**工的行为损害了蒋*的权益，应当承担连带责任。广**工原名为广西广**限公司，2009年6月29日改用现名，其与广**团为不同的企业法入主体。蒋*系广**团安排到广**工工作的，虽然广**团不是专门注册的劳务派遗公司，但其与蒋*签订劳动合同后，将蒋*安排到广**工上班，广**团、广**工的关系实质为劳务派遣关系，即广**团为劳务派遣单位即用人单位，广**工为接受劳务派遣的用工单位。广**团将蒋*安排至广**工工作后，广**工以蒋*不与其签订劳动合同为由，将蒋*的劳动关系退回广**团，广**团以此为由解除了蒋*的劳动合同，广**工的行为损害了蒋*的权益，应当与广**团承担连带赔偿责任。故蒋*请求广**工承担连带赔偿责任也是有事实根据和法律依据的。

综上所述，蒋*认为一审法院判决适用法律不当，判决错误，恳请二审法院查明事实，改判由广**团和广**工共同支付蒋*经济补偿金及支持蒋*在一审的其他诉讼请求，即由广**团和广**工共同支付蒋*经济补偿金24740元（1237元×20年×100%=24740元）；依法改判支持蒋*在一审的提出的其他诉讼请求，即广**团向蒋*支付：（一）按应付经济补偿金100%的标准支付加付赔偿金24740元（1237元×20年×100%=24740元）；（二）违反法律规定不与蒋*签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资14844元（2008年11月1日至2009年10月31日期间，1237元×12月=14844元）；（三）违反法律规定不与蒋*签订书面劳动合同期间的双倍工资9896元（2009年11月1日至2010年6月21日期间，1237元×8=9896元）；（四）蒋*参加有机厂拆除工程期间应发未发的部分工资2565元（（1750元一1237元）×5月=2565元）和年终奖及工资结余1220元，两项共计3785元；（五）解除劳动合同未提前30天通知蒋*一个月的工资（代通知金）1237元。广**工对上述上诉请求承担连带支付责任。三、本案一审、二审的案件受理费由广**团、广**工承担。

二审被上诉人辩称

被上诉人广**公司辩称：一、从诉讼主体而言，广**公司与本案蒋*已不存在劳动关系，蒋*起诉广**公司承担终止劳动关系的法律责任属主体不适格，请求人民法院依法驳回蒋*对广**公司的起诉。理由是：1、本案中虽然表现为2000年后开始蒋*与广**公司每年签订一次固定期限劳动合同，但这都延袭改制以前的做法。事实上，自2003年登记成立广**工股份公司后，广**公司与原广**工股份公司除存在控股与被控股的关系外，双方都是独立的企业法人，都是依法成立的享有人、财、物自主经营权的独立核算的企业法人，都是平等的民事主体。此后，广**工股份公司变更为有限公司并被安徽皖维高新股份公司整体收购，现广**工有限公司是蒋*的实际用工单位，也对蒋*依法履行了用工单位的义务，蒋*与广**公司不存在劳动关系。2、2008年8月26日广**工股份公司发生爆炸事故，其赖以支撑劳动关系的生产资料全部毁损，已经无力承担作为用人单位的劳动主体，又无力重建并恢复生产经营活动。在这种情况下，通过党委、政府的宏观指导和企业的努力，引进安微皖维高新材料有限公司投资近十亿恢复生产，于2009年9月接收广**工股份公司，重新登记成立广**工有限公司，于2009年11月2日签订了《股份转让协议书》，2009年12月15日对企业进行了变更登记，并签订了《员工劳动关系转移协议书》，新成立的广**工有限公司全部接收了原在广**工股份公司上班的全体员工，蒋*也在该企业上班，履行了劳动者义务并享受了该企业所给予的劳动报酬及各项社会保险福利，蒋*已经与广**工有限公司形成了劳动关系。3、蒋*与广**公司所签订的劳动合同已于2009年10月到期，双方不再续签劳动合同。依据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满即为劳动合同终止，劳动合同终止即指劳动合同的法律效力被依法消灭，即劳动关系由于一定的法律事实出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在，而同时蒋*又与广**工有限公司建立了事实劳动关系，在这种情况下，蒋*起诉要求广**公司承担因劳动关系为前提而引起的劳动争议法律责任，纯属主体错误，依法不能成立。4、广**公司虽然下文解除与蒋*劳动关系的决定，但这是在对法律关系的错误理解基础上所造成的一种画蛇添足的行为。因为蒋*与广**公司已经终止劳动关系在先，这份解除劳动关系的决定没有任何实体上的意义和法律上的意义。

二、蒋*与广**公司不存在劳动关系，故蒋*以劳动争议为由起诉广**公司已属诉讼主体不适格，故蒋*起诉广**公司承担因解除劳动合同所造成的经济补偿金，不签订书面劳动合同的双倍工资，不签订无固定期限双倍工资、加班费、补发工资等诉讼请求也依法不能成立，其原因就是广**公司没有承担上述的义务和责任，故蒋*对广**公司的实体诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法不能成立，请求依法驳回蒋*的诉讼请求。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审一致。

二审法院认为

本院二审认为，本案的争议焦点为：1、蒋*与广**公司何时存在劳动关系，与广**公司何时存在劳动关系？2、广**公司终止与蒋*的劳动关系及广**公司解除与蒋*的劳动关系是否合法？3、广**公司与广**公司是否应连带支付蒋*经济补偿金或赔偿金？是否应连带承担不签订劳动合同的双倍工资？是否应连带支付解除劳动合同未提前30天通知蒋*一个月工资？4、蒋*是否存在有应发未发的部分工资和年终奖及工资结余？

本院二审认为：一、关于蒋*与广**公司何时存在劳动关系，与广**公司何时存在劳动关系的问题。蒋*虽于1991年1月1日从部队复员被安置到广**公司工作，成为该公司的国企员工。但从2000年1月1日，广**公司由国有企业更改为股份制，员工国有企业职工身份进行了置换，蒋*因国有企业的改制，身份置换亦获得了相应安置补偿费。广**公司改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同，蒋*亦从2000年1月1日起持续每年与广**公司签订劳动合同。由此，可认定蒋*与股份制的广**公司自2000年1月1日起开始存在劳动关系。蒋*上诉主张与股份制的广**公司自1991年1月1日起存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。至2008年11月1日蒋*亦与广**公司签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。但在广**公司与蒋*签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广**公司将其下属的广**公司全部股权（公司资产整体转让）意向转让给安徽皖**限公司。安徽皖**限公司与广**公司有关广**公司之《股权转让协议》虽于2009年11月2日签订，广**公司与安徽皖**限公司收购的广**公司签订的《员工劳动关系转移协议书》虽于2010年4月27日签订，但广**公司与安徽皖**限公司于2009年7月8日签署的《备忘录》，约定自2009年7月8日起，广维化工的经营管理按《备忘录》的约定管理，《备忘录》约定广**公司及广**公司确认同意，在过渡期内，按安徽皖**限公司或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要、并按安徽皖**限公司或其指定关联方的要求选择拟骋用人员，并由广**公司支付其所骋用人员的薪酬及费用。自2009年7月8日之后，广**公司变更了公司法定代表人，广**公司与广**公司形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。本案蒋*等人于2009年7月15日被安排在安徽皖**限公司属下的广**公司工作，其工资、社会保险等均由安徽皖**限公司旗下的广**公司发放。即自2009年7月15日起，蒋*不再是为广**公司下的广**公司劳动，而是为安徽皖**限公司收购的广**公司劳动。蒋*主张广**公司是用人单位，广**公司是用工单位，而广**公司并非派遣单位，故蒋*的该主张无法律依据，理由不成立。由此，可认定自2009年7月15日起，安徽**公司旗下的广维化工作公司为新的用人单位与蒋*已建立了劳动关系。对此，可认定蒋*与广**公司签订的一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）固定期限劳动合同，2008年11月1日至2009年7月14日期间，由广**公司履行，2009年7月15日至2009年10月31日期间，由安徽皖**限公司收购的广**公司履行。另外，广**公司与蒋*签订的劳动合同于2009年10月31日到期后，安徽皖**限公司收购的广**公司与蒋*虽然没有续签书面劳动合同，但广**公司继续留用了蒋*，蒋*仍在广**公司工作至蒋*不愿意与广**公司补订书面劳动合同，广**公司作出终止蒋*的劳动关系之日2010年6月11日止的前一日。因此，蒋*与股份制的广**公司自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，与安徽皖**限公司收购的广**公司自2009年7月15日起至2010年6月10日止存在劳动关系。广**公司上诉主张从2010年4月26日之后才与蒋*建立劳动关系的理由不成立，本院不予支持。

二、关于广**公司终止与蒋*的劳动关系及广**公司解除与蒋*的劳动关系是否合法的问题。2010年6月10日由于蒋*自己不愿意继续与广**公司签订劳动合同，广**公司于同年6月11日向蒋*作出关于终止劳动关系的通知，并于当天送达给蒋*，蒋*没有提出异议。广**公司的该行为符合《劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定。为此，一审认定广**公司作出书面通知蒋*终止劳动关系的这一行为没有违反相关法律规定正确。又因自2009年7月15日起广**公司与蒋*已不存在劳动关系，故一审认定广**公司在广**公司对蒋*作出关于终止劳动关系的通知后，于2010年6月21日对蒋*作出《关于解除蒋*劳动合同的决定》没有法律意义，并无不当。因此，蒋*上诉主张广**公司与广**公司违法解除其劳动合同的理由不成立，不予支持。

三、关于广**公司与广**公司是否应连带支付蒋*经济补偿金或赔偿金？是否应连带承担不签订劳动合同或不签订无固定期限劳动合同的双倍工资？是否应连带支付解除劳动合同未提前30天通知蒋*一个月工资的问题。

（一）由于蒋*与股份制的广**公司自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，与安徽皖**限公司收购的广**公司自2009年7月15日起至2010年6月10日止存在劳动关系。而蒋*被安排在安徽皖**限公司收购的广**公司工作并非是蒋*本人原因，且蒋*在股份制的广**公司工作年限亦未得到经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。由此，蒋*在原用人单位广**公司一直有书面合同的工作年限即自2000年1月1日起至2009年7月14日止应合并计算到新用人单位安徽皖**限公司收购的广**公司的工作年限。故如存在支付蒋*经济补偿金或赔偿金，存在支付不签订劳动合同的双倍工资，应由安徽皖**限公司收购的广**公司负担。蒋*上诉主张广**团与安徽皖**限公司收购的广**公司应承担连带责任的理由不成立，不予支持。

（二）前面已评析广**团及安徽皖**限公司收购的广**公司与蒋*解除劳动关系不存在违法的问题，故蒋*主张违法解除劳动关系应支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。又因蒋*于2010年6月10日不愿与安徽皖**限公司收购的广**公司续订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项：劳动合同期满，终止固定期限劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外的规定。安徽皖**限公司收购的广**公司对合并蒋*在原用人单位广**团公司一直有书面合同的工作年限（即自2000年1月1日起至2009年7月14日止）及安徽皖**限公司收购的广**公司替广**团公司履行与蒋*书面合同的工作年限（即自2009年7月15日起至2009年10月31日止），可不予经济补偿。但由于广**团公司与蒋*最后一次签订的书面合同履行期限届满后，安徽皖**限公司收购的广**公司继续留用了蒋*，却与蒋*没有续签书面劳动合同。蒋*于2010年6月10日虽不愿意与广**公司续订书面劳动合同，广**公司于2010年6月11日亦作出《终止蒋*的劳动关系》给蒋*。但根据我国《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。广**公司应依照劳动合同法第四十七条（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿）的规定，支付蒋*2009年11月1日起至2010年6月10日期间按一年计算支付一个月工资的经济补偿金。经查蒋*2010年6月份前12个月的平均工资为1186元。为此，广**公司对蒋*终止劳动关系应按一年计算支付一个月工资的经济补偿金为1186元。蒋*上诉主张按20年计算即支付20个月工资经济补偿金的理由不成立，不予支持。

由于蒋*与广**公司签订最后一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）的固定期限劳动合同，2008年11月1日起至2009年7月14日止由广**公司履行，2009年7月15日至2009年10月31日期间，由安徽皖**限公司收购的广**公司履行，履行期限届满后，安徽皖**限公司收购的广**公司继续留用了蒋*，但与蒋*没有续签书面劳动合同。虽然依照最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但双方同意以原条件继续履行劳动合同，并不代表广**公司与蒋*签订了书面合同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同是劳动合同法的强制性规定，广**公司应根据劳动合同法的规定与蒋*订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”为此，《中华人民共和国劳动合同法》生效施行后，安徽皖**限公司收购的广**公司即应根据上述规定，至迟2009年10月31日履行期限届后的一个月内（即应于2009年12月1日前），应当与蒋*签订书面劳动合同。如蒋*（劳动者）不与安徽皖**限公司收购的广**公司（用人单位）签订劳动合同的，安徽皖**限公司收购的广**公司可根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，与蒋*解除劳动关系。现安徽皖**限公司收购的广**公司违反上述规定，未在一个月内与蒋*签订书面劳动合同，亦未在一个月内与蒋*解除劳动关系。况且，蒋*是在2010年6月10日不愿意与广**公司补订书面劳动合同，广**公司于2010年6月11日作出《终止蒋*的劳动关系》给蒋*。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，广**公司应对与蒋*2009年12月1日至2010年6月10日无劳动合同的用工期间，每月向蒋*支付双份（即二倍）的工资；蒋*主张该期间的二倍工资差额，即属有据，应予以支持。在此期间，安徽皖**限公司收购的广**公司已正常发放了蒋*的工资，故安徽皖**限公司收购的广**公司应按照实际发放的工资，向蒋*支付此期间的二倍工资的差额（即一倍的工资）。经查，蒋*从2009年6月份至2010年5月份的工资分别为：1165元、1165元、1191元、1154元、1154元、1084元、1154元、1224元、1294元、1224元、1224元、1204元，合计14237元（12个月的平均数为每月为1186元）。因双方均未提交证据证明蒋*2010年6月份实际应发工资数额，故该月采用月平均工资数额1186元计算该月10天的二倍工资差额为395.33元。则2009年12月1日至2010年6月9日期间二倍工资差额共计7719.33元（1154元＋1224元＋1294元＋1224元＋1224元＋1204元＋395.33元］。因此，广**公司应向蒋*支付2009年12月1日至2010年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为7719.33元。

由于蒋*与股份制的广**公司自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，蒋*与股份制的广**公司不符合签订无固定期限劳动合同的情形。故，蒋*主张广**公司违反法律规定不与其签订无固定期限劳动合同应支付其2008年11月1日至2009年10月31日期间双倍工资的理由不成立，本院不予支持。又因广**公司于2010年6月21日对蒋*作出《关于解除蒋*劳动合同的决定》没有法律意义，故蒋*上诉主张广**公司解除劳动合同未提前30天通知，应支付一个月工资的理由亦不成立，不予支持。

四、关于对蒋*是否存在有应发未发的部分工资和年终奖及工资结余的问题。蒋*请求其在广**公司设备厂参加有机厂拆除工程期间，认为应当按照有机厂的职工实行同工同酬，应当向其发放而未全部发放给其的部分工资和年终奖及工资结余共计3785元。由于蒋*系从设备厂被抽调协助有机厂拆除工程，属于临时性工作安排，其工资、福利按广维化工的规定依照其在设备厂的工资标准发放，而设备厂已经足额向蒋*全额发放。蒋*从2009年8月至12月的工资分别为：1191元、1154元、1154元、1084元、1154元。对此，蒋*主张其还存在有应发未发的部分工资和年终奖及工资结余没有事实依据，蒋*的该项请求理由不成立，一审不予支持正确。

本院认为

综上所述，一审认定事实清楚，但部分法律适用，及判决广**公司支付蒋*经济补偿金人民币13046元有误，予以纠正。上诉人广**公司与上诉人蒋*，上诉有理的部分，予以支持，无理的部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项，第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持宜州市人民法院（2013）宜民初字第74号民事判决第二项；二、变更宜州市人民法院（2013）宜民初字第74号民事判决第一项为：上诉人广西广**任公司支付上诉人蒋*终止劳动关系经济补偿金人民币1186元；三、广西广**任公司支付上诉人蒋*2009年12月1日至2010年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为7719.33元。

再审裁判结果

判决生效后，蒋*申请再审称：一、二审法院认定申请人与被申请人广**公司的劳动关系终止于2009年7月14日，自2009年7月15日起与被申请**有限公司建立劳动关系，属于认定事实错误，申请人与被申请人广**公司的劳动关系应从2000年1月1日至2010年6月21日。二、二审法院以被申请人广**公司和再审申请人的劳动关系已经于2009年7月14日终止为由，认定被申请人广**公司于2010年6月21日作出的解除再审申请所的劳动合同的决定无法律意义，进而判决被申请人广**公司不承担经济补偿责任是错误的。再审申请人认为，被申请人广**公司和再审申请人的劳动关系至2010年6月21日终止，被申请人广**公司解除劳动合同的行为系单方终止劳动合同的行为，应案规定向申请人支付经济补偿金。同时又因其在终止与申请人劳动关系时没有依法支付经济补偿金，故应向申请人支付加付赔偿金。三、原审驳回再审申请人要求支付参加有机厂拆除工程期间应付未付的部分工资3785元是错误的；四、原审驳回申请人的代通知金1237元的请求是错误的。用人单位广**公司并未按照《劳动合同法》第四十条的规定提前一个月通知劳动者解除劳动合同，应向申请人额外支付一个月的工资。五、被申请人广**公司与广**公司的共同行为损害了申请人的权益，两者应共同长但赔偿责任。请求撤销原判，改判支持申请人的经济补偿金、加付赔偿金及代通知金的诉讼请求。

被申请**团公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。申请人与广**公司已经不存在劳动关系，与广维**公司存在劳动关系，申请人对广**公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。

被申请**有限公司答辩称，本案的用人单位是广**公司，广维**公司只是用工单位，不应当承担用人单位的法律责任。本案在劳动仲裁阶段和起诉阶段，申请人均没有将广维**公司列为当事人，广维化工作为被告是一审法院追加的，且一、二审均判决广维化工承担责任，案件审理程序不合法。三、申请人对被申请人广维化工提出的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，本案的争议焦点有两个：一、申请人与广**公司、广维**公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；二、广**团及广维**公司是否应当向申请人支付申请人主张的各项费用。

首先分析当事人之间劳动关系问题。申请人在广**公司企业改制后从2000年1月1日起持续与广**公司订立劳动合同至2009年10月30日的事实清楚。申请人与广**公司在广维**公司被收购前存在劳动关系的事实没有争议。争议的关键是，广**公司将其下属的广维**公司转让给安徽皖**限公司的相关行为，是否导致当事人之间的劳动关系发生变化。

本案中，广**公司转让其下属的广**工股份公司的过程是清楚的。在安徽皖**限公司接管和实际取得广**工股份公司产权前，韦*一直被安排在广**工股份公司工作。在安徽皖**限公司接管和实际取得广**工股份公司产权后，从2009年7月15日起，韦*的工资、社会保险等费用实际由新的广**工有限公司负担，而非广**公司。对于因广**公司转让广**工股份公司，安徽皖**限公司接管和实际取得广**工股份公司产权而导致韦*与新的广**工有限公司劳动关系权利义务的承继及后形成事实劳动关系的事实，被申请人广**工有限公司在一审诉讼中所作的“（员工）自动辞职”、“原告单方自动解除与被告广**工有限公司的劳动关系”等表述，及在之前作出“关于终止劳动关系的通知”的事实，表明广**工有限公司曾实际认可其与韦*之间存在事实劳动关系。另一方面，广**公司在爆炸事故后转让其下属的广**工股份公司，实际已经不具备与韦*等人继续签订履行劳动合同的客观条件。广**公司努力为员工创造条件，安排韦*等员工到没有隶属关系的广**工有限公司工作，广**工有限公司实际接收了韦*等员工，包括韦*在内的原广**公司员工对此情况均是明知的。因此，在广**工有限公司实际承继了广**团与韦*劳动关系的权利义务及形成事实劳动关系后，原审认定韦*等人与广**公司不再存在劳动关系，这个判断并无不当。本院再审予以维持。

本案劳动关系的变更时间方面，原审认定的起始时间是2009年7月15日。无论从工资的负担，社会保险费的实际交缴，员工的管理，还是劳动成果的享受等角度判断，广维**公司从2009年7月15日起与韦*之间已经实际存在劳动法意义上的权利义务关系。广维**公司原审关于事实劳动关系存续起始时间的观点和再审时发表的与韦*不存在事实劳动关系的观点均不能成立，本院不予支持。

其次分析申请人再审的赔偿和补偿主张。由于韦*仅与广维**公司存在事实劳动关系，与广**公司已经不存在劳动关系。因此，韦*以存在劳动关系为由，向广**公司提出的各项赔偿和补偿请求，缺乏法律依据。本院原审不予支持是正确的。申请再审人对原审基于事实劳动关系所认定的广维**公司的补偿和赔偿责任数额，没有提出数额不当的异议，本院再审对原审所认定的赔偿和补偿数额予以确认。

综上所述，申请人要求广**公司承担责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2013）河市民四终字第44号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日