劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人柳州市**舰饼家（以下简称穗柳饼家）因与被上诉人朱*红劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成由审判员周*担任审判长，审判员黄*和代理审判员王*参加的合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。代书记员黄**担任记录。上诉人穗柳饼家的委托代理人梁**、袁**，被上诉人朱*红及其委托代理人冯铭进、黎明智，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，穗柳饼家属个体工商户，成立于2012年5月18日，朱**曾是穗柳饼家的职工，双方均认可其劳动关系存续期间为2010年5月18日至2013年11月18日。2012年11月28日，穗柳饼家与朱**签订一份《劳动合同书》，劳动合同期限为2012年11月28日起至2015年11月27日。2013年11月18日，朱**向穗柳饼家提交辞职报告，朱**以穗柳饼家未依法为其缴纳社会保险为由提出辞职。

2014年6月9日，朱**向广西壮族自**议仲裁委员会（以下简称柳**裁委）申请仲裁，要求确认穗柳饼家与朱**于2004年9月29日至2013年11月18日期间存在劳动关系，穗柳饼家支付朱**解除劳动关系经济补偿27000元、失业保险待遇损失30240元、2008年至2013年应休未休年休假工资报酬12413.79元。2014年9月23日，柳**裁委作出（2014）柳劳人仲裁字第546号仲裁裁决：确认朱**与穗柳饼家于2010年5月18日至2013年11月18日期间存在劳动关系，穗柳饼家支付朱**解除劳动合同经济补偿9024.63元、2010年5月18日至2013年11月18日期间应休未休年休假工资报酬3303.79元，朱**提出的其他仲裁申请缺乏依据，不予支持。穗柳饼家、朱**均不服该裁决内容向该院提起诉讼。

一审另查明，朱**的社会保险参保缴费情况为：养老保险参保起止时间为1996年1月至2013年11月，实际缴费月数215个月；医疗保险参保起止时间为2002年7月至2013年11月，实际缴费月数102个月；失业保险参保起止时间为2012年7月至2013年11月，实际缴费月数8个月；工伤保险参保起止时间为2011年10月至2013年11月，实际缴费月数26个月；生育保险参保起止时间为2012年7月至2013年11月，实际缴费月数17个月。朱**在2010年6月至2010年12月期间应发工资分别为：2052元、1933元、2089元、1996元、3171元、1590元、2057元；2011年1月至2011年12月期间应发工资分别为：1655元、1667元、2184元、1500元、2299元、2169元、2292元、2039元、2080.5元、2015.7元、1874.1元、2151.5元，其中2011年9月、10月加班费均为133.3元；2012年1月至2012年12月期间应发工资分别为：2034.9元、2096.6元、1971元、2090元、2165.7元、2045.3元、2230元、2227.7元、2236.1元、2501.9元、2243.8元、2163元，其中2012年10月加班工资为304.8元；2013年1月至2013年10月期间应发工资分别为：2254元、2295.5元、2268.8元、2215.4元、2399.7元、2372.7元、2290.6元、2213.2元、2274.3元、2082.9元。

一审法院认为

一审法院审理认为，关于劳动关系存续期间的问题，穗柳饼家和朱**均主张其劳动关系存续期间为2010年5月18日至2013年11月18日，故该院予以确认。

关于解除劳动合同经济补偿的问题，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，朱**的社会保险参保缴费记录可以说明，穗柳饼家未足额为朱**缴纳社会保险费，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（三）项规定，朱**可以解除劳动合同，穗柳饼家应支付解除劳动合同经济补偿。故穗柳饼家关于朱**提交辞职报告属违法解除劳动合同以及穗柳饼家无需支付解除劳动合同经济补偿的主张均缺乏依据，该院不予采信。根据双方劳动关系存续的时间，穗柳饼家应以朱**在解除劳动合同前12个月平均工资的4倍支付解除劳动合同经济补偿，即9024.63元［（2243.8元＋2163元＋2254元＋2295.5元＋2268.8元＋2215.4元＋2399.7元＋2372.7元＋2290.6元＋2213.2元＋2274.3元＋2082.9元）÷12个月×4个月］。

关于应休未休年休假工资报酬的问题，穗柳饼家主张已经安排朱*红休年休假，但其提供证据不能证明其主张，亦没有证据证明已支付应休未休年休假工资报酬，而朱*红也予以否认，故穗柳饼家应按照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定向朱*红支付应休未休年休假工资报酬。结合朱*红的社会保险参保缴费记录可知，朱*红自与穗柳饼家建立劳动关系开始即可以享受带薪年休假待遇。经折算，朱*红在2010年可享受年休假3天，在2013年可享受年休假4天。故穗柳饼家应支付朱*红2010年度应休未休年休假工资报酬586.72元［（2052元＋1933元＋2089元＋1996元＋3171元＋1590元＋2057元）÷7个月÷21.75天×3天×200%］；穗柳饼家应支付朱*红2011年度应休未休年休假工资报酬906.52元［（1655元＋1667元＋2184元＋1500元＋2299元＋2169元＋2292元＋2039元＋2080.5元＋2015.7元＋1874.1元＋2151.5元-133.3元-133.3元）÷12个月÷21.75天×5天×200%］；穗柳饼家应支付朱*红2012年度应休未休年休假工资报酬984.72元［（2034.9元＋2096.6元＋1971元＋2090元＋2165.7元＋2045.3元＋2230元＋2227.7元＋2236.1元＋2501.9元＋2243.8元＋2163元-304.8元）÷12个月÷21.75天×5天×200%］；穗柳饼家应支付朱*红2013年度应休未休年休假工资报酬825.83元［（2243.8元＋2163元＋2254元＋2295.5元＋2268.8元＋2215.4元＋2399.7元＋2372.7元＋2290.6元＋2213.2元＋2274.3元＋2082.9元-131.1元）÷12个月÷21.75天×4天×200%］。综上，穗柳饼家应支付朱*红2010年5月18日至2013年11月18日期间应休未休年休假工资报酬3303.79元（586.72元＋906.52元＋984.72元＋825.83元）。

关于失业保险待遇损失的问题，本案中，穗柳饼家属于个体工商户，是《劳动合同法》第二条规定的用人单位的范畴，而《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，虽然《广西壮族自治区失业保险办法》未将个体工商户列为应当为劳动者缴纳失业保险的用人单位，但《社会保险法》相对于《广西壮族自治区失业保险办法》属于新法、上位法，依据“新法优于旧法、上位法优于下位法”的法律适用原则，关于个体工商户是否应为劳动者缴纳失业保险的问题，应适用《社会保险法》第四十四条的规定，故穗柳饼家应为朱**缴纳包括失业保险费在内的社会保险费。双方劳动关系解除后，朱**的失业保险费无法补缴，而双方劳动关系存续期间，穗柳饼家只为朱**缴纳了8个月的失业保险费，导致朱**失业后不能享受失业保险待遇，由此造成的损失应由穗柳饼家承担赔偿责任。参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，穗柳饼家应赔偿朱**失业保险待遇损失15120元（1200元／月×70%×9个月×2倍）。

据此，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，一审法院判决：一、确认朱**与穗柳饼家于2010年5月18日至2013年11月18日期间存在劳动关系；二、穗柳饼家支付朱**解除劳动合同经济补偿9024.63元；三、穗柳饼家支付朱**2010年5月18日至2013年11月18日期间应休未休年休假工资报酬3303.79元；四、穗柳饼家赔偿朱**失业保险待遇损失15120元；五、驳回柳州市柳北区穗柳旗舰饼家的诉讼请求。案件受理费20元（穗柳旗家和朱**分别已预交10元），由穗柳饼家负担（穗柳饼家向朱**支付案件受理费10元）。

上诉人诉称

上诉人穗柳饼家不服一审判决，上诉称，穗柳饼家与被上诉人朱*红自2010年5月18日起至2013年11月18日期间存在劳动关系。双方劳动关系存续期间穗柳饼家依法为其购买了社会保险。2013年11月18日，朱*红违背事实，称穗柳饼家未依法为其购买社会保险而单方提出辞职并当即离厂。而穗柳饼家是个体工商户，依照《广西壮族自治区失业保险办法》，在广西境内不强制要求个体工商户为员工购买失业保险。但自2012年6月份柳州市开始实行个体工商户为员工购买社会保险时按“五险一金”缴纳的规定后，穗柳饼家也开始为朱*红增加购买了失业保险。在仲裁阶段，柳**裁委依照《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，裁决驳回了朱*红要求穗柳饼家赔偿其失业保险待遇的请求。但一审法院认为《广西壮族自治区失业保险办法》中关于不强制个体工商户为员工购买失业保险与上位法《社会保险法》相抵触而不予适用，据此判决穗柳饼家赔偿朱*红失业保险待遇15120元。此外还错误判决穗柳饼家赔偿朱*红带薪年休假工资3303.79元及解除劳动关系补偿金9024.63元。广西作为民族自治地区，有权依照《宪法》和本自治区的情况制定自治条例和单行条例。而《广西壮族自治区失业保险办法》属于单行条例，其不强调规定个体工商户为员工购买失业保险在广西境内是有效的，一审判决不适用这一规定是违法的。同时，本案还存在认定事实不清、适用法律错误的情形。综上所述，请求撤销一审判决第二、三、四、五项，改判穗柳饼家无需向朱*红支付解除劳动合同经济补偿和失业保险待遇损失和未休年休假工资报酬。

被上诉人辩称

被上诉人朱*红答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人穗柳饼家的上诉请求。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

双方当事人于二审期间均为提交新证据。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人穗柳饼家诉请不应当向被上诉人朱**支付解除劳动合同经济补偿是否有事实和法律依据。二、穗柳饼家诉请不应当向朱**支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。三、穗柳饼家诉请不应当向朱**支付未休年休假工资报酬是否有事实和法律依据。

本院认为，本案中，上诉人穗柳饼家、被上诉人朱**对一审法院确定双方的劳动关系存续期间为2010年5月18日至2013年11月18日及劳动合同解除前12个月工资均未提出异议，本院予以确认。

一、关于上诉人穗柳饼家诉请不应当向被上诉人朱**支付解除劳动合同经济补偿是否有事实和法律依据的问题

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”以及第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，根据一审查明的朱**的社会保险参保缴费记录，穗柳饼家并未足额为朱**缴纳社会保险费，故根据上述规定，朱**以穗柳饼家未为其足额缴纳社会保险为由向穗柳饼家提出辞职，穗柳饼家应向朱**支付经济补偿。故一审法院根据《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的计算方法并按照双方劳动关系存续时间及月平均工资的事实，判决穗柳饼家应向朱**支付解除劳动合同经济补偿9024.63元并无不当，本院予以确认。

二、关于上诉人穗柳饼家诉请不应当向被上诉人朱**支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据的问题

《社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，朱*红系因穗柳饼家未足额缴纳社会保险为由向穗柳饼家提出辞职，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”穗柳饼家未依法足额为朱*红缴纳失业保险费，且未依法为其办理失业金申领手续，导致朱*红失业后不能享受失业保险待遇，故穗柳饼家应当向朱*红支付失业保险待遇损失。2013年11月18日双方劳动合同解除之时，柳州市最低工资标准调整为1200元／月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第三十六条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照朱*红的诉请和工作年限，一审法院判决穗柳饼家应支付朱*红失业保险待遇损失15120元（1200元／月×70%×9个月×2倍）并无不当，本院予以维持。由于《社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”而个体工商户属于《劳动合同法》第二条规定的用人单位的范畴，且《社会保险法》已于2011年7月1日起施行，而穗柳饼家直到2012年5月才为朱*红缴纳失业保险费用，故穗柳饼家主张个体工商户不强制购买失业保险并不应当向朱*红支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于上诉人穗柳饼家诉请不应当向被上诉人朱**支付未休年休假工资报酬是否有事实和法律依据的问题

穗柳饼家主张根据其一审提交的朱**的考勤表记载，穗柳饼家已安排朱**休年休假，但根据二审庭审时核对，穗柳饼家提交的考勤表当中记载的朱**休年休假的日期，有些是国家法定节假日期间，如春节等，且考勤表关于休年休假的记载部分有涂改，朱**亦否认穗柳饼家已安排其休年休假，穗柳饼家未能提交充分有效的证据证明其已安排朱**休年休假并支付未休年休假工资报酬，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定判决穗柳饼家应向朱**支付未休年休假工资报酬3303.79元并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人穗柳饼家的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人柳州市柳北区穗柳旗舰饼家已预交），由上诉人柳州市柳北区穗柳旗舰饼家负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日