广西**限公司与广西翰**限公司、覃圣评合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称仁*公司）与被上诉人**有限公司（以下简称顺**司）、一审被告覃圣评、一审第三人宜州市庆远镇陈**采石场（以下简称汉*采石场）合同纠纷一案。宜**民法院2014年7月10日作出（2014）宜民初字第44号民事判决，仁*公司与顺**司均不服向本院提起上诉，本院于2014年12月15日作出（2014）河市民二终字第82号民事裁定发回宜**民法院重新审理。宜**民法院于2015年6月26日作出（2015）宜民初字第192号民事判决，仁*公司不服向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成由审判员韦**担任审判长，代理审判员吴**、陈**参加的合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。书记员杨**担任法庭记录。上诉人仁*公司的委托代理人韦**，被上诉人顺**司的法定代表人覃圣评及其委托代理人覃**、郭**，被上诉人覃圣评、一审第三人汉*采石场经营者韦汉*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年5月26日，顺**司委托覃桂旋与汉*采石场业主韦汉*签订《转让采石场合同书》，约定韦汉*将其位于宜州市庆远镇陈婆坳汉*采石场西面间隔小林石场往西沿续150米采区转让给顺**司开采，转让价款16万元，采矿权与汉*采石场共享。2011年5月28日，顺**司与汉*采石场签订《联合开采石场合同书》，对《转让采石场合同书》内容进行了补充和变更，约定双方各占有该石场50%的股权，所有证照由双方共同享有使用权和管理权。2011年6月5日双方又签订了《补充合同书》，明确终止《转让采石场合同书》并履行《联合开采石场合同书》，顺**司支付给汉*采石场股权转让费3.5万元。2011年7月6日，汉*采石场委托覃圣评全权处理该采石场的一切事务。2012年3月8日，仁**司与顺**司签订《入股合作经营采石场合同书》，双方入股合作经营汉*采石场一采区，顺**司负责采石场投产前期的投资，占采石场70%的股权，仁**司负责采石场投产后的生产、经营投资，占石场30%的股权，继续使用第三人汉*采石场的采矿许可证。合同签订后，双方即进行合作经营，对采石场进行投资建设。2012年6月3日，因经营理念不统一，仁**司与顺**司签订《退出采石场股权合同书》，约定顺**司退出其所占采石场70%的股权，汉*采石场一采区全部股权归仁**司占有，仁**司应退还给顺**司315.5万元，其中包括：投资款即退股金219万元、顺**司曾于2011年5月10日购买的铲车价款26.5万元、2011年6月5日购买的挖掘机首付款及已付按揭款共70万元。以上款项应分四次付清：即合同签定时付款30万元；2012年6月30日前付款96.5万元；2012年12月30日前付款150万元；2013年6月30日前付款39万元。并约定余下的挖掘机按揭款由仁**司负责交纳。合同签定后，仁**司分别于2012年6月3日付款30万元给顺**司；2012年7月11日，付款20万元给覃圣评；2012年8月11日分别付款12.5万元给覃圣评和付款12.5万元给韦汉*（代顺**司偿还尚欠汉*采石场的转让费），共计75万元。2012年8月12日，顺**司移交采石场财物给仁**司，双方签订了《汉*一采区房屋、电气设备、机械设备、材料移交手续清单》。此后，仁**司对汉*采石场一采区自行经营开采，并聘请覃**管理，2013年2月20日，仁**司委托谭**、马**办理宜州**石场项目开发等一切事务。2012年8月1日至2013年8月15日期间，仁**司分9期支付了10个月应付的挖掘机按揭款共36万元，按揭款付至2013年4月，尚余5个月的按揭款未支付。2013年6月，仁**司的采石场因未能并入永**司后开始停工，覃**对采石场设备财物进行监管。2013年5月起仁**司未能按时支付挖掘机按揭款，2013年6月23日挖掘机出卖人广西成工华河**公司将挖掘机拖走并通知覃圣评限两个月内付款赎机。2013年9月2日，顺**司发出《紧急通知》，要求仁**司于2013年9月5日前交清其使用期间所欠的勾机按揭款及电费，否则将按合同约定，收回原退给仁**司的采石场所有产权。仁**司得到该通知后未予理睬。2013年9月4日，顺**司向仁**司发出《终止合同告知书》，决定立即终止与仁**司签订的《退出采石场股权合同书》，收回转让给仁**司的汉*采石场一采区所有产权，责令其必须在2013年9月5日前交清勾机的月供款，并立即撤离采石场，由顺**司接管生产经营。仁**司对《终止合同告知书》未予表态。2013年9月6日，顺**司向仁**司发出《最后通知书》，要求仁**司必须在2013年9月8日上午到广西成工华河**公司交清勾机尚欠款项和付给顺**司原投资款项，并在当天把勾机拉回石场，否则，顺**司将按合同约定收回汉*采石场一采区股权，并自然终止合同。仁**司在得到该通知后仍未付款要回挖掘机。2013年9月中旬仁**司的人员全部离开采石场，该采石场的设备财物由顺**司的股东覃**管理。2013年9月22日覃圣评付清余下按揭款17.82万元赎回挖掘机，并支付拖车费4000元、违约金1.1649万元，三项共计19.3849万元。

另查明，顺**司原名河池市**有限公司，2013年8月8日工商登记变更为广西顺**限公司，法定代表人仍为覃圣评。宜州市庆远镇陈**汉忠采石场为个体工商户，经营者姓名韦**。陈**第二石灰岩矿区2012年末开始进行资源开发整合，该整合实施方案确定矿山服务年限20年。宜州**理协会主持召开各采石场业主及管理人员会议，由各采点的采矿权人出资注册成立宜州市**责任公司（以下简称永**司），仁**司马少*，顺**司覃桂旋参加。2013年1月4日顺**司正式并入永**司，经宜州**管理局同意核准的投资人为覃桂旋、韦**等11人，不包括仁**司。2013年4月2日，永**司召开全体股东会议，仁**司未列为股东成员。2014年3月4日，经双方到场清点，双方认可顺**司移交给仁**司的设备财物已由顺**司管理，仁**司增加的设备有一台PC-810Ⅱ锤式破碎机和一台空压机。仁**司对其请求赔偿的损失数额，除能明确主张有上述两台新增设备外，其他损失都不能提供清单及发票，经庭审释*可就损失情况申请鉴定，各方当事人均未提出申请。庭审后，仁**司的特别授权代理人通过代理词，将损失额由原来的869741.88元变更为38.67万元，但亦未能列出损失清单及提供发票，具体赔偿数额请求法院核实证据后予以确认。

一审法院认为

一审法院审理认为：汉*采石场与顺**司签订的《联合开采石场合同书》和《补充合同书》，是双方的真实意思表示，内容与形式均没有违反国家法律法规的强制性规定，合同合法有效。依照合同约定，双方按比例分担风险、分配利润，汉*采石场与顺**司的经营关系为合伙关系。此后，仁**司与顺**司签订了《入股合作经营采石场合同书》及《退出采石场股权合同书》，顺**司将其所占采石场份额全部转让给仁**司，汉*采石场表示没有异议，且在生产经营过程中予以配合，应视为汉*采石场明确同意仁**司与顺**司的上述股权转让行为。仁**司与顺**司签订的《入股合作经营采石场合同书》及《退出采石场股权合同书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方都应当依照合同的约定全面履行义务。但仁**司除于2012年6月3日按期支付30万元转让费外，没有依照约定和在合理的期限内如数支付剩余的款项，违反了《退出石场股权合同书》第二条第3项及第三条第2项的相关规定，其行为构成违约，应当依照合同约定承担相应的民事责任，仁**司主张由顺**司退还其已付的投资款75万元及挖掘机按揭款36万元，该院不予支持。顺**司在合同履行过程中没有违约，现仁**司请求顺**司赔偿其损失38.67万元，未能列出损失清单及提供发票，经庭审释*亦没有申请鉴定，该项请求没有事实和法律依据，该院不予支持。顺**司在合同履行过程中新增加的设备PC-810Ⅱ锤式破碎机及空压机各一台，属于合同约定之外新增的设备，顺**司应予返还。覃圣评以个人名义购买的挖掘机系用于公司生产，所产生的民事责任应由公司承担，仁**司要求覃圣评承担违约责任于法无据，该院不予支持。由于仁**司应顺**司的要求，于2013年9月中旬将工人全部撤离，并将采石场的所有设备财物交由顺**司管理，应视为仁**司与顺**司已协议解除合同。合同解除后，仁**司不再享受采石场带来的收益和30％的股权。顺**司要求仁**司赔偿其在合同解除后，为赎回挖掘机支付的损失19.3849万元，因该按揭款属于仁**司支付给顺**司的股金款，仁**司未支付给顺**司己构成违约，该违约行为属上述违约责任处理范围，仁**司己承担了违约责任，故顺**司以损失为由再要求赔偿，该院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、顺**司返还PC-810Ⅱ锤式破碎机和空压机各一台给仁**司；二、驳回仁**司的其他诉讼请求；三、驳回顺**司的反诉请求。本案的本诉案件受理费22618元，仁**司负担19118元，顺**司负担3500元；反诉案件受理费14659元，由顺**司负担。

上诉人诉称

上诉人仁*公司不服一审判决，上诉请求：1、判决撤销（2015）宜民初字第192号民事判决；2、判决顺**司退还仁*公司投资款项75万元及代覃圣评支付的挖掘机按揭款36万元，及赔偿损失38.67万元，共149.67万元；3、判决覃圣评在收取仁*公司投资款项111万元范围内承担连带退还责任；4、本案一、二审案件受理费全部由顺**司、覃圣评承担。主要理由：一、2012年6月3日，仁*公司与顺**司签订的《退还石场股权合同书》第四条明确约定：现石场正在办理并入宜州**有限公司，由甲方即顺**司负责办理，仁*公司协助办理。从合同的性质上看，它属于转让合同，按照生活常识理解，仁*公司以315.5万元对价应当取得顺**司在并入永**司所取得的股份，仁*公司负有给付315.5万元的合同义务，同时顺**司负有向仁*公司交割转移并入永**司所占有的股份。但在合同履行过程中，顺**司并没有依据合同约定把并入永**司所占有的股份8.33％的权益交割登记到仁*公司的名下，而是把其所占股份登记到顺**司法定代表人覃圣评的儿子覃桂旋的名下，致使仁*公司支付315.5万元的合同目的无法实现，合同权益无法得以保障，仁*公司在给付75万元及代付按揭款36万元后，即依法合同法的不安抗辩权停止给付剩余合同款项，并多次要求顺**司把覃桂旋在永**司股份变更交割登记至仁*公司名下，但遭到拒绝，以致引起本案诉讼。二、一审判决在事买上也己查明：在履行本案合同过程中，仁*公司已给付75万及代付挖掘机机按揭款36万元，顺**司并没有把并入永**司所占股份登记到仁*公司名下，而是登记到覃桂旋的名下。一审作出判决时仅仅认定仁*公司于2012年6月3日支付30万元，对己收取的45万元及代付的挖掘机按揭款36万元没有作为认定，明显属于认定事实明显错误。三、依据合同法权利义务对等原则，仁*公司负有给付315.5万元的合同义务，同时顺**司负有向仁*公司交割转移并入永**司所占有的股份。一审判决仅仅依据《退还石场股权合同书》第二条第三项和第三条第二项的约定，因仁*公司停止给付剩余合同款项，认定仁*公司存在违约行为，驳回仁*公司要求退还111万元的请求，并没有依据权利义务对等原则纵观本案全部事实，粗糙套用合同所约定的付款条款，不问事情的缘由，不究顺**司的合同义务，明显与合同法权利义务对等原则相悖。四、一审判决没有就顺**司没有把并入永**司所占有的股份登记到仁*公司名下，是否存在违约和属于违约在先的问题给予明确的认定，也没有对顺**司没有把股份登记到仁*公司名下与仁*公司停止给付合同剩余款项的因果关系作逻辑上的辩证推理认定，明显属于适用法律错误。退一步说，即使仁*公司单方违约，依据合同法司法解释（二）第二十九条有关违约金最高不能超过实际损失130％的规定，顺**司的损失仅为19万多元，一审判决全部驳回仁*公司111万元及损失的请求，明显属于适用法律错误。一审判决认定事实及所作判决明显错误，应当予以撤销，仁*公司诉请依据充分，依法给予支持。

被上诉人辩称

被上诉人顺**司、覃圣评答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。主要理由：一、仁*公司要求顺**司退还投资款，赔偿损失的理由不成立。1、关于退还投资款75万元的问题。仁*公司与顺**司签订的《入股合作经营采石场合同书》及《退出采石场股权合同书》明确了各自的权利和义务及不依约所负的责任。依照合同约定，合同生效后仁*公司应分四期支付给顺**司投资款本金315.5万元。但除在合同签订的当天支付了30万元，2012年7月11日付20万元，2012年8月11日付12.5万元及代顺**司支付给尚欠汉*采石场的转让费12.5万元，共计75万元外，余下的240.5万元至合同履行期限届满后一分也未支付。仁*公司逾期不付清款项属违约，依据双方签订的《退出采石场股权合同书》的第三条第三项约定，顺**司有权无偿收回仁*公司的全部股权并不退还已付退股金。2、关于支付挖掘机按揭款36万元的问题。双方签订的《退出采石场股权合同书》第二条第三项约定：“本合同生效后，勾机2012年6月25日还款及往后的按揭月供款项，由乙方负责按时交纳，如因乙方未按时交纳按揭月供款项所造成的一切损失，由乙方负责”。合同生效后，仁*公司只支付挖掘机按揭款共计36万元，自2013年5月起，仁*公司未按期支付按揭款，导致挖掘机被拖走，顺**司付清了尚欠的余款17.82万元后才将挖掘机赎回，并交付拖车费4000元和交付违约金1.1649万元，共计19.3849万元，该款项仁*公司应赔偿给顺**司。3、关于赔偿损失38.67万元的问题。仁*公司请求顺**司赔偿损失38.67万元没有事实依据，在一审庭审时仁*公司未能列出损失清单及相关票据加证实，也未向法院申请司法鉴定，一审法院对该事实已作出认定，对仁*公司的38.67万元的赔偿请求亦不予支持。4、关于依合同法的不安抗辩权停止支付剩余合同款项的问题。设立不安抗辩权，目的是为了预防因情况发生变化而使先履行义务的一方当事人遭受损害，避免强行履行，从而达到维护交易的公平。根据《合同法》关于不安履行抗辩权的规定，仁*公司不符合形式不安抗辩权的条件。仁*公司拒不履行应支付的合同规定的义务产生纠纷后，从来没有提出过什么所谓的不安抗辩权，在一审时也未提出，在一审重审时也未提出，到上诉二审时才提出。根据不安抗辩权的条件规定，提出不安抗辩权，是要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或提供担保时，才有权中止合同而拒绝自己的履行。被答辩人未按程序规定履行不安抗辩权，其目的是为逃避履行合同义务，而以不安抗辩权为借口，逃避法律责任，这是违反合同法规定的，所以一审判决认定仁*公司违约，其诉请没有事实和法律依据不予支持是正确的。二、仁*公司要求覃圣评在收取111万元范围内承担连带退还责任没有依据。仁*公司支付给顺**司的投资款75万元及代付的挖掘机款36万元，都是仁*公司与顺**司的行为，覃圣评作为顺**司的法定代表人收取上述款项属于职务行为，一审判决已予以认定，因覃圣评系顺**司的法定代表人，其以个人名义购买挖掘机系用于公司生产，所产生的民事责任应由公司承担。三、仁*公司存在违约行为，顺**司没有违约。合同生效后，2012年8月12日，顺**司已将采石场财物移交给仁*公司，双方签订了《汉*一采区房屋、电气设备、机械设备、材料移交手续清单》，此后仁*公司对该采石场自行经营开采，盈利自收，仁*公司取得了独立自主经营权，享有了从该合同中获取利益的权利，但仁*公司却出尔反尔，拒付尚欠的240.5万元的投资款给顺**司，使顺**司受到重大经济损失，其违反合同约定是铁的事实。在办理汉*采石场并入永**司期间，宜州**理协会主持召开各采石场业主及管理人员会议，仁*公司派其公司人员马少滨参加，2013年1月4日，宜州市工商局同意核准永**司的投资人为覃桂旋、韦汉*等11人，但没有仁*公司，办理权属转移、变更手续并非顺**司的能力所及和由其意志所决定。既然仁*公司亦已派员参加了相关会议，为何又不申请相关部门办理手续呢，所以顺**司不存在违约。一审判决经查明事实后认定仁*公司停止支付剩余合同款项给顺**司是违约行为，因而驳回其要求顺**司退还111万元的请求的判决是得当的，适用法律亦是正确的。

本院认为

仁**司对一审认定仁**司未能列出损失清单及提供发票的事实有异议，认为该损失是从证据清单里统计出来的，提供的证据里有清单和发票。本院认为仁**司提供的清单和发票均表现为工资、油费、路费、住宿费、伙食费等，仁**司并没有举证证明这些费用系因顺**司存在违约行为产生的损失，据此，仁**司上述异议不成立，本院不予支持。

一审判决认定2013年1月4日顺**司正式并入永**司错误，本院予以纠正。

双方当事人在二审均没有提供新的证据，一审认定除顺**司并入永**司有误外，其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明：1、2015年11月24日，广西顺**限公司变更为广西翰清环保**公司，法定代表人变更为覃孔懿，并到河池**政管理局办理了变更登记手续。翰**司对覃**、郭**的二审代理行为予以认可。

2、仁**司与翰**司签订的《退出采石场股权合同书》第二条第三项约定：“3、本合同生效后，勾机2012年6月25日还款日及往后的按揭月供款项，由乙方负责按时交纳，如因乙方未按时交纳按揭月供款项所造成的一切损失，由乙方负责”。该合同第三条第三项约定：“乙方（仁**司）必须按照本合同约定按时按量退还给甲方（顺**司）投资本金款项，否则甲方有权无偿回收甲方退让给乙方的全部股权，并不再退还原乙方以付给甲方的退股本金”。该合同第四条约定：“现石场正在办理并入宜州**责任公司的相关证照手续，由甲方具体负责办理，乙方协助办理。办证的费用由甲方负责。但如因乙方投资不到位使石场的各项软、硬件达不到上级要求和设计要求，而影响办理相关开工手续的，由乙方负责。甲方只负责现有的石场矿界范围，如乙方要求增加矿界范围的，所办理费用由乙方负责。”

3、2013年1月4日汉忠采石场成为永**司的采点。

4、仁**司的一审诉讼请求为：1、解除仁**司与顺达签订的《入股合作经营采石场合同书》《退出采石场股权合同书》；2、判令顺**司、覃圣评返还仁**司投资款149.67万元；3、本案诉讼费由顺**司、覃圣评承担。

5、翰**司、覃圣评一审反诉请求为：1、判令双方签订的合同合法有效，仁*公司应承担违约责任；2、仁*公司已支付的退股金75万元及代付的挖掘机款36万元不予退还；3、仁*公司赔偿顺**司赎回挖掘机支付的19.3849元万的损失。

综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、仁**司与翰**司签订的《入股合作经营采石场合同书》《退出采石场股权合同书》是否可以解除；2、仁**司请求翰**司返还投资款75万元、代付挖掘机款36万元、损失38.6万元是否有事实和法律依据；3、覃圣评是否应承担责任。

本院认为：仁*公司与翰**司（翰**司即原顺**司）签订的《入股合作经营采石场合同书》《退出采石场股权合同书》系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同的约定行使权利履行义务。

仁**司与翰**司签订的涉案合同虽名为入股与退股，但汉忠采石场系个体工商户，不是有限责任公司或者股份有限公司，本案不存在股权转让行为。翰**司与韦**签订《联合开采石场合同书》形成联营关系，本案中，翰**司实际是将其在联营的财产份额转让给仁**司，本案应为合同纠纷，而不是股权转让合同纠纷，一审确定案由错误，本院予以纠正。

关于仁**司与翰**司签订的《入股合作经营采石场合同书》《退出采石场股权合同书》是否可以解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，仁**司与翰**司签订的《退出采石场股权合同书》第三条第三项约定仁**司不按时按量退还翰**司投资款，翰**司有权无偿收回全部股份并不退还仁**司已支付的退股金。该合同条款约定的实际是双方解除合同的条件，仁**司未按时按量支付翰**司退股金，双方约定解除合同的条件已经成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，翰**司分别于2013年9月2日、2013年9月4日和2013年9月6日向仁**司发出催告及终止合同的通知，仁**司并未予理会也未按照催告通知履行义务，因此，2013年9月6日双方已解除涉案合同。据此，仁**司关于解除其与翰**司的《入股合作经营采石场合同书》《退出采石场股权合同书》的诉请不成立，一审判决驳回正确，本院予以维持。

关于仁**司请求翰**司返还投资款75万元、代付挖掘机款36万元、损失38.6万元是否有事实和法律依据的问题。首先，投资款75万元是否返还的问题。仁**司与翰**司签订的《退出采石场股权合同书》已明确约定仁**司的主要义务为：按照合同约定按时按量退还翰**司的投资本金。翰**司的主要义务：将汉*采石场一采区的经营权移交仁**司并办理采石场并入永**司的相关证照手续。综合本案认定事实，仁**司存在违约行为，翰**司不存在违约行为，翰**司无需退还仁**司已支付退还的投资款75万元。理由如下：

第一，按照双方约定，仁*公司在支付翰**司第一期投资本金后，应于2012年6月30日前退还翰**司第二期款项96.5万元，但仁*公司在支付第一期款项后，直到2012年7月11日及同年8月11日共支付翰**司45万元，已明显违反了合同约定的支付时间和支付金额，且之后一直未再支付翰**司投资款，仁*公司的行为已构成违约，按照双方《退出采石场股权合同书》第三条第三项的约定，翰**司有权无偿收回其转让的经营权，并不退还仁*公司已支付给翰**司的投资款。

第二、仁*公司以翰**司没有将并入永**司的股份登记在其名下而是登记在覃桂璇名下为由主张其不按时支付翰**司款项系行使不安履行抗辩权的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，行使不安履行抗辩权要有证据证明合同相对方存在以下情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。且应当及时通知对方。本案中，首先，仁*公司没有举证证明翰**司存在法律规定的其可以行使不安履行抗辩权的情形。其次，合同只约定翰**司负责办理汉*采石场一采区并入永**司的相关证照手续，不能认定翰**司有将汉*采石场一采区股权登记到仁*公司名下的合同义务。最后，仁*公司派马少滨参加了宜州市采石场管理协议主持召开的各采石场业主及管理人员会议，汉*采石场一采区并入永**司及股权登记在覃桂旋名下发生在2013年1月4日，仁*公司没有按期按量支付翰**司退股金发生在2012年6月30日，即仁*公司停止付款在前，主张成立停止付款的理由在后，不符合不安抗辩权的条件，且仁*公司停止付款后也没有通知翰**司。

第三、合同生效后，翰**司与仁**司进行交接，仁**司对汉忠采石场一采区已享有完整的独立经营权。双方合同约定由翰**司办理汉忠采石场一采区并入永**司的相关证照手续，2013年1月汉忠采石场一采区正式并入永**司，该项合同义务顺达公司业已完成。综上，翰**司已完成合同约定的义务，不存在违约行为。

其次，仁**司代付挖掘机款36万元是否返还的问题。双方签订的《退出采石场股权合同书》第二条第三项的约定因未按时交纳挖掘机按揭款造成的损失由仁**司负责，翰**司因仁**司未按时交纳挖掘机按揭款所造成的损失为拖车费4000元、违约金11649元，仁**司应就上述损失承担责任，但翰**司对此项判决没有提出上诉，视为其放弃该项民事权利，本院予以准许。因此，仁**司代付的挖掘机按揭款属于投资在汉忠采石场的资产，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，仁**司与翰**司签订的《退出采石场股权合同书》已于2013年9月6日解除，翰**司应当返还仁**司代付的挖掘机按揭款36万元。

最后，关于翰**司是否应当赔偿仁*公司损失38.6万元的问题。仁*公司提供的清单和发票均表现为工资、油费、路费、住宿费、伙食费、货款等，仁*公司并没有举证证明这些费用系因翰**司存在违约行为产生的损失，翰**司对上述费用予以否认，据此，仁*公司请求翰**司支付其损失的理由不成立，本院不予支持。

关于覃圣评是否应承担责任的问题。翰清公司为有限责任公司，覃圣评作为原翰清公司的法定表人无需对公司的债务承担责任。据此，仁*公司请求覃圣评承担责任的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，仁**司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予变更。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第192号民事判决；

二、被上诉人广西翰**限公司返还挖掘机按揭款36万元给广西仁**任公司。

二审案件受理费37277元（上诉人已预交），由上诉人**有限公司负担28331元，由被上诉人**有限公司负担8946元。

上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日