毋保民与深圳市**程有限公司新疆分公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人毋**因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民三初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人毋**的委托代理人武军，被上诉人深圳市建威**新疆分公司（以下简称建威装饰公司）的委托代理人仲*全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年9月，建**公司（乙方）与毋**（甲方）签订《工程合同》一份，约定：甲方委托乙方总承包及施工新疆顶**限公司北门餐厅；工程范围为土建、装修、电气、给排水等全部图纸内容，排污、排水总管之施作范围为餐厅外一米，电气系统及施作范围为电表后之部分（其中不包括项目：室外招牌……）；工程造价524920元；工程项目计划自2013年9月29日开工，至2013年11月12日竣工；上述开、竣工日期，因下列事项的未完成，应相应顺延期限：1、……5、甲方负责办理与施工有关的证照（施工许可证、占道许可证、消防许可证、环保许可证），所需费用由甲方承担；甲方分叁期按完成工作的比例向乙方支付合同价款，叁期付款应按以下方式支付：1、合同签订前乙方应向甲方提供工程进度表作为本合同之附件，本合同签定后当日，甲方向乙方支付工程总造价的40%，计人民币209968元，乙方在收到工程预付款后，开始备料和落实施工前期的准备工作；2、工地开工25天后，工程量达到50%时，甲方向乙方支付工程总造价的30%，计人民币157476元；3、工程量达到100%，甲方验收合格后，乙方提供全额发票，甲方向乙方支付工程总造价的30%，计人民币157476元；甲方不得拖欠各种应付款项，如未按合同规定付款，甲方应付每逾期壹天支付给乙方拖欠款额千分之叁（3‰）标准的违约金；乙方逾期完工，按逾期天数赔偿甲方损失（按5000元／天的标准计算）；甲方派周*为驻现场负责人，乙方派刘*为现场负责人，共同履行本合同各项内容。合同签订后，建**公司遂组织人员进场（德克士餐厅）施工。2013年11月13日，毋**以德克士餐厅的名义申请了城市道路临时占用许可审批，临时占道期限为2013年11月18日-2013年11月27日-2013年12月3日。2013年12月10日，乌鲁木**业管理公司向德克士餐厅发《函》一份，内容为：“你店于2013年9月29日申请装修，装修时间为2013年9月29日-2013年11月12日，现今已是2013年12月10日，你店没有按约定装修完毕，严重影响了其他商户的正常营业和门前行人通行安全，请在收到此函在3个工作日给付答复。否则我公司将给予断电、断水处理。”2013年12月13日，德克士餐厅向乌鲁木**业管理公司出具《说明》一份，载明：“由于装修公司没有按规定完成装修，无法交工，我店将督促该装修公司在2013年12月15日前装修完毕，请贵物业公司给付支持，谅解。”2015年12月15日，毋**经营的德克士餐厅正式营业。2015年10月10日，建**公司诉至原审法院，请求如诉，毋**遂提出反诉请求如上。庭审中，建**公司提供其公司现场负责人刘*于2013年11月14日与毋**的通话录音一份，用以证明存在增加门头装修的施工内容。另，庭审中，建**公司的委托代理人陈述截止2013年11月12日，餐厅的室内装修部分尚未完工。

另查：关于工程款支付情况，毋**第一笔于2013年9月29日支付工程款209968元，第二笔于2013年10月29日支付工程款157646元。毋**主张第三笔向建**公司支付了工程款100000元，未举证。庭审中，毋**出示2014年7月12日的《说明》一份，载明：“今付陈**现金伍万元（装修款），其余装修款7700元在本店（北门德克士）门头、店内损坏全部修完后（一周内修完），如未在一周内完成，剩余7700元不予以付。在全部修完经邵**验收合格后第二天付剩余7700元。”该《说明》下方有建**公司的经理陈**的签字，在其签字下方用与说明内容一致的笔迹备注：“装修款全部付清，余7700元为修理门头、小门头押金。”建**公司对该《说明》上陈**的签字真实性不认可，对备注内容亦不认可，认为系后期添加，但建**公司认可收到了57700元工程款。另，建**公司当庭认可毋**曾向其支付了门头装修款七万余元，并主张其向毋**出具了收到门头装修款的收条，因毋**不认可存在增加的门头装修工程，并未当庭举证支付了该笔款。

一审法院认为

原审法院认为：建**公司与毋**签订的《工程合同》系其双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。现建**公司已经完成了德克士餐厅的装修工程，德克士餐厅也已于2013年12月15日正式营业，故毋**应当依照合同约定的工程造价524920元支付工程款。根据双方的合同约定，工程款应分三笔支付即：第一笔为合同签订当日支付209968元，对此双方均无异议；第二笔为开工25天后、工程量达到50%支付157476元，毋**实际于2013年10月29日支付157646元，双方亦无争议；第三笔为工程量达到100%、甲方验收合格后支付157476元，建**公司仅认可毋**支付了其中的57700元，对毋**主张还支付了一笔100000元工程款，因未能举证，原审法院不予采信。关于毋**以2014年7月12日的《说明》中的备注内容即“装修款全部付清，余7700元为修理门头、小门头押金”来证明装修款全部付清，因该备注内容系在陈**签名的下方加注的内容，故原审法院认为在毋**未提供其他付款凭证相佐证的情形下，仅以该添加的备注内容不足以证明工程款已经全部付清的事实。故，原审法院认定毋**针对上述《工程合同》的已付工程款数额为425314元（209968＋157646＋57700=425314），毋**还应向建**公司支付剩余工程款99606元（524920-425314=99606）。双方《工程合同》的约定：“工程量达到100%，甲方验收合格后，乙方提供全额发票，甲方向乙方支付工程总造价的30%，计人民币157476元；甲方不得拖欠各种应付款项，如未按合同规定付款，甲方应付每逾期壹天支付给乙方拖欠款额千分之叁（3‰）标准的违约金；乙方逾期完工，按逾期天数赔偿甲方损失（按5000元／天的标准计算）”，根据庭审查明的事实，建**公司并未依约向毋**提供全额发票，故毋**虽延期付款并非恶意违约，对于建**公司主张的延期付款违约金50000元，原审法院不予支持。反诉部分，因截止合同约定的竣工时间即2013年11月12日，室内装修工程并未完工，建**公司确实存在逾期完工的事实，但因为增加了门头装修工程，并且由毋**负责办理的城市道路临时占用许可审批期限也在约定竣工时间之后，故综合上述情况，对于毋**主张的逾期完工违约金，原审法院酌定为20000元。另，关于门头装修部分的工程款系合同外增加部分，建**公司在本案中并未主张，故原审法院在本案中亦不做审查。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、的规定，判决一、毋**给付深圳市**程有限公司新疆分公司工程款99606元；二、深圳市**程有限公司新疆分公司赔偿毋**逾期完工违约金20000元；三、驳回深圳市**程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人母保民不服上诉称：原审认定的事实有误。我方已支付完毕工程款，不存在拖欠工程款的事实。被上诉人的项目经理陈**出具说明已清楚载明装修款已全部付清。被上诉人虽不认可该说明，但也并未对陈**的签名申请鉴定。另外，被上诉人自认收到我方支付的门头款，但我们双方的合同中并无门头装修的内容，我方不认可门头系被上诉人装修的。同时，被上诉人未向我方出具发票，不具备合同约定的付款条件。综上，我方不拖欠被上诉人的工程款。对于违约金我们双方在合同中做了明确的约定。由于被上诉人延期交工的违约行为，致使我方遭受巨大的营业损失，被上诉人应当按照合同约定支付违约金。原审法院调减违约金无任何依据和理由。故原审判决认定事实不清，判决错误。请二审法院依法改判，支持我方的原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人建威装饰公司答辩称：门头工程是增加的工程，我们有通话录音可以证明。我们对陈**的笔迹申请了鉴定，但原审法院认为没有必要鉴定。上诉人还欠我方工程款99606元属实。原审判决正确，应予维持。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，母保民于2013年12月12日通过上海浦东**新民路支行向建威装饰公司陈**转账汇款88000元。

上述事实有工程合同、道路临时占用审批表、说明、函、银行卡历史明细单、银行业务凭证、录音资料、当事人陈述及一、二审庭审笔录在卷为证。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点是母保民是否已向建**公司付清了装修工程款。对此，双方的争议主要集中于母保民的第三笔付款事实。在原审庭审中，建**公司称母保民第三笔付款是以银行转账的方式付款七万余元，此款系支付合同外增加的门头装修工程款，并且提供建**公司与母保民的电话录音证明增加门头装修的事实，母保民不认可门头装修系建**公司施工的，也不认可其向建**公司支付过门头工程款，并且其称第三笔付款是以现金形式付款10万元合同内的装修工程款。在二审庭审中，母保民提供了一份88000元的银行转账凭证，证明其第三笔付款的事实。综合双方提供的证据及双方当事人的陈述，本院认为，母保民在一审庭审中陈述门头装修不是建**公司施工的，但并未举证证明门头装修系他人施工，在二审庭审中又称不清楚门头是否装修，其陈述回避事实，并且前后不一，故对母保民对于门头装修的陈述，本院不予采信。母保民在二审中提供银行转账凭证证明其第三笔付款事实，与其在一审中陈**以现金方式支付第三笔工程款的事实不一致，故对母保民称其以现金支付合同内工程款10万元的事实，本院不予认可。而该银行凭证映证了建**公司陈述的母保民以银行转账方式支付门头装修款的事实，虽建**公司陈述的金额七万余元与银行凭证金额88000元不完全吻合，但其陈述与银行凭证并无矛盾之处，基本一致。故对建**公司陈述的付款事实，本院予以确认。另外，母保民提供2014年7月12日有陈**签字的《说明》一份，用以证明双方的工程款已结清，该说明包括备注的内容均系母保民方人员书写，并且备注内容在签名之下，该备注内容涉及工程款是否结清的重要内容，加注在签名之下不符合日常行为法则，对其真实性，本院不予确认。再有，对于母保民主张的违约损失，其提供的证据系其单方制作的财务凭据，不具备客观性，本院不予采信。综上所述，母保民称装修工程款已付清、要求建**公司支付违约损失165000的上诉主张无事实依据，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5490.15元（上诉人母保民已预交），由上诉人母保民负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十八日