新疆兵**工程公司与乌鲁木**限公司,新疆腾**有限公司,新疆南**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

新疆兵**工程公司（以下简称兵团四建）与被告乌鲁木**限公司（以下简称华**司）、新疆腾**有限公司（以下简称腾亿公司）、新疆南**有限公司（以下简称南方公司）、第三人新疆**有限公司（以下简称红**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。原告兵团四建的委托代理人朱**、马**、被告华**司委托代理人李**、张*、被**公司的委托代理人李**、被告南方公司的委托代理人王*、第三人红**公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告兵团四建诉称：2004年12月10日，兵团四建与红**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定兵团四建承包乌鲁木齐市梨铧街“新疆红**责任公司零担货运站”土建工程和水电安装工程。签订协议后，兵团四建与南**司签订《补充协议》，就工程有关事项进行约定。施工期间，2006年4月28日，兵团四建与华**司签订《工程补充协议书》一份，就兵团四建承包的零担货运站外围地坪、消防水池、挡土墙、南北车道办公室改扩建及装修工程等事项约定一致。兵团四建按约定履行合同，货运站及附属配套工程已经五方认证，且已交付使用。2006年11月21日，兵团四建与华**司经共同审核确认，《工程补充协议书》项下的结算造价为430万元。《建设工程施工合同》项下的工程造价，由华**司和兵团四建共同委托新疆信永中和工程造价咨询公司审计，2007年4月6日，该公司提交2007—021号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，最终审核定案价为：71050705.27元。据此，兵团四建承包的工程经与华**司确认定案为75350705.27元。2009年4月27日，兵团四建与华**司共同审核确认了《客户明细账》，明确华**司欠付工程款17291517.78元。2013年1月30日，兵团四建与华**司一致同意，从上述欠款中扣除华**司已经支付但漏算的工程扣款1100461.6元，因此，华**司实际欠付16191056.18元。2010年4月，华**司拆除全部工程，腾**司在上述工程占地范围内建设房地产开发项目。随后，华**司和腾**司陆续支付工程款600万元，现尚欠10191056.18元工程款（本金）未付。另，以往的合同约定工程款违约金过高，我公司按双倍银行同期利率即月4.875‰×2计算支付工程款违约金。请求人民法院判令：1、请求被告共同支付工程款（本金）10191056.18元；2、请求被告共同承担支付工程款违约金8644563.39元（自2007年4月6日至2014年7月15日计87个月，按照月利率4.875‰的双倍计算）；3、请求被告共同承担支付工程款（3000000元）违约金1096875元（自2007年4月6日至2010年6月4日计37.5个月，按照月利率4.875‰的双倍计算）；4、请求被告共同承担支付工程款（1000000元）违约金677625元（自2007年4月6日至2013年1月30日计69.5个月，按照月利率4.875‰的双倍计算）；5、请求被告共同承担支付工程款（2000000元）违约金1355250元（自2007年4月6日至2013年1月31日计69.5个月，按照月利率4.875‰的双倍计算），以上五项合计21965369.57元；6、由被告承担本案的全部案件受理费。

被告辩称

被告华**司答辩称：一、兵团四建未能依约完成“红山**限公司零担货运站”工程建设，对于其已完工程量，双方至今未能进行有效工程价款决算，剩余工程款数额尚不明确。二、兵团四建所谓华**司已经确认2009年4月27日《客户明细账》中工程欠款数额是依据信永中和公司对本案不具备竣工结算条件的未完工程进行的工程结算作出的，是虚假审核结论。综上请求驳回原告诉讼请求。

被告腾**司答辩称：我公司不应当成为本案合格被告，兵团四建提交的证据和我公司没有法律关系，请求人民法院驳回兵团四建对我公司的诉讼请求。

被告南方公司答辩称：兵团四建的起诉与我公司无关，其要求支付的款项也和我方无关，我公司不是真正的合同相对人，本案履行合同的双方是兵团四建和华**司。请求人民法院驳回兵团四建对我公司的诉讼请求

第三人红**公司答辩称：我公司与华**司没有法律关系，不应当在本案作为第三人，请求人民法院依法判决。

本院查明

本院经审理查明：一、2004年12月10日兵团四建与红**公司签订《建设工程施工合同》，约定红**公司（发包人）将位于乌鲁木齐市水磨沟区梨铧街“新疆红**责任公司零担货运站”土建工程和水电安装工程发包于兵团四建（承包人）施工，开工日期2004年12月9日，竣工日期2005年11月13日建筑面积58375.96平方米，合同价款31002368元。之后，南**司（甲方）与兵团四建（乙方）签订《补充协议书》，约定：甲乙双方于2004年12月10日签订《建设工程施工合同》，合同号为：GF-1999-0201，于2004年12月14日在自治区招标办已备案，现就工程有关事宜补充协议如下：一、经甲乙双方协商，在乌鲁木齐市梨铧街的新疆红**责任公司零担货运站市场，面积为58375.96平方米，单价为每平方米998元，合计为58259208.08元，内容：土建造价、电气造价、给排水造价、采暖造价、电视弱电的暗敷管。二、未经甲方同意，乙方不得将工程全部或部分转包他人施工。三、乙方应在竣工十五日内提供工程结算书，由双方或共同委托工程审计中介机构审价确认后，双方对工程剩余款支付时间另行签订协议。该协议签订后，兵团四建组织人员进场施工。

二、2006年4月28日，华**司（甲方）与兵团四建（乙方）签订《工程补充协议书》一份，就兵团四建承包的零担货运站外围地坪、消防水池、挡土墙、南北车道办公室改扩建及装修工程等事项进行约定：外围地坪乙方必须在2006年8月30日前施工完毕交甲方使用，南北车道、改建及装修工程必须在2006年10月30日交甲方使用。工程质量必须一次性达到国家工程质量验收标准。室外地坪约2.9万平方米，暂定合同价310万。办公室改扩建及装修暂定价165万元。2006年11月21日兵团四建与华**司共同审核确认《工程补充协议书》所涉工程项目下的结算造价为430万元。

三、2006年9月20日，华**司、兵团四建、勘查单位、设计单位、监理单位签署《会议纪要》，主要内容如下：工程建筑面积58375.96平方米，验收如期2006年9月20日，存在的主要问题，红山村零担货运市场工程现已按合同约定完成了施工图纸和涉及变更所确定的工程内容，符合竣工验收标准，各方参建单位对过程实体进行了观感与实测检查，但工程实体存在问题，要求在30日前整改完毕，因使用及变更用途造成的修复及完善由施工单位与建设单位另行协商解决，由消防、通风公司造成的二次修补由建设单位协调解决。

四、关于《建设工程施工合同》项下的工程造价，华**司和兵团四建共同委托了新疆信永中和造价**公司（以下简称信永中和公司）审计，2007年4月6日，该公司分别作出2007—016号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，审定造价为90276987.13元；作出2007—021号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，审定造价为：71050705.27元。在本案庭审过程中，兵团四建与以2007—021号报告作为结算依据向华**司主张欠付工程款。信永中和公司出具造价报告后，又出具了《关于“红山村零担货运站”工程结算的补充说明》，报告陈述审计涉及的16项分项工程兵团四建未施工，华**司主张应当扣减该16项的造价金额，并申请法院委托造价审计。本院为此组织兵团四建和华**司询问，兵团四建提供涉及该16项的验收记录资料和现场照片，华**司对证据的真实性不予认可，认为验收记录的监理单位签字人不是当时的监理人员，称该16项工程已经委托第三方施工，但华**司对抗辩的理由为提供证据予以证明。

五、2009年4月27日，兵团四建与华**司共同审核确认了《客户明细账》，兵团四建与华**司均加盖了公司印章，华**司叶**同时签字。《客户明细账》说明：“华**司共支付兵团四建红山村零担货运市场工程款58059187.49元，……华**司红山村零担货运市场工程项目部尚欠我单位17291517.78元，……上述欠款包含红山村零担货运市场室外工程款4300000元，……兵团四建与华**司关于红山村零担货运市场工程有账务往来自2005年至2009年5月，明细账共计5页，经双方核对，对2005年至2009年的华**司关于红山村零担货运市场工程项目付款金额及工程欠款金额均无异议，2005年至2009年5月的5页明细账双方各持一份，因华**司以物抵债的付款行为，使兵团四建损失20%的款项”。

六、2009年10月26日，华**司股东陈**、叶**与华**司股权受让方陈一枝签署《华兴**公司债权、账债务统计表》，统计表说明：“经华**司所有股东决定要求华兴物流项目市场总体转让，受让方要求提供华**司2004年-2009年10月底的债务明细，华**司所有债务因陈**在建设期和经营期所发生。所以以下债务由陈**提供，明细如下：1、华**司欠兵团四建工程款1525万元……”。

七、2013年1月30日，华**司（甲方）与兵团四建（乙方）签订《协议》，主要约定如下：一、甲方以红**公司的名义与乙方于2004年12月10日签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建红山村零担货运站工程，该合同由甲方实际履行；二、因双方的红山村零担货运站建筑施工合同，乙方向本市仲裁委提起仲裁，要求甲方支付剩余工程款，同时甲方对2009年4月27日签订的《客户明细账》的内容的真实性提出撤销权诉讼，本院（2012）乌中民二终字第308号民事判决书认为：双方于2009年4月27日签订的《客户明细账》所确定的已付款及下欠数额是否有误，是否有偏差，华**司可在兵团四建向其主张工程款时予以抗辩并举证证实，请求予以扣减或折算；三、在双方合同履行过程中，甲方已经漏算的1100461.6元工程款，乙方予以确认收到上述款项；四、因合同履行中，甲方认为存在未完成的工程量以及工程建筑拆除过程中发现的建筑主体钢筋适用不符合设计要求，甲方已委托自治区公证处间隙现场公证，并委托新疆建设工程质量安全检测中心作出（2010）新建质字第141号质量检测（鉴定）报告。甲方要求根据实际情况予以扣减工程款，乙方认为工程已经按图纸及甲方要求全部完工，按程序并交由甲方投入使用，故乙方认为甲方的要求不符合相关法律规定，对此争议事项，双方同意由乙方要求甲方支付剩余工程款时向人民法院提起诉讼解决；五、乙方同意因诉讼主张剩余工程款所发生的诉讼费，届时按照法院判决执行，但甲方因此而产生的律师代理费（按国家标准收费计算）均由乙方承担；六、基于上述条件下，甲方同意在本协议生效后3日后，预先向乙方支付300万元工程款。该协议签订后，华**司给付兵团四建3000000元工程款。2010年6月7日，腾**司给付兵团四建3000000元

上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《工程补充协议书》、《会议纪要》、2007—021号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》、《客户明细账》、《华**限公司债权、账债务统计表》、《协议》、法庭审理笔录等证据附卷佐证。

本院认为

本院认为：一、兵团四建虽然与红**公司、南**司签订了合同、协议，但实际是华**司以红**公司、南**司的名义与兵团四建签订的合同、协议，故本案的合同相对双方为兵团四建与华**司。华**司应当对上述合同、协议享有合同权利、承担合同义务。

二、信永中和公司受兵团四建和华**司的共同委托，作出2007-016号、2007-021号两份造价咨询成果报告，兵团四建以2007-021号报告作为造价结算依据并提起诉讼，华**司在庭审中辩称，信永中和公司不具备审核该类工程的资质，未按造价规范进行审价，审价依据不足，应当由人民法院重新委托其他中介鉴定机构予以审价。本院认为，共同委托信永中和公司审价是兵团四建和华**司真实意思表示，审价的基本原则、依据的审价规范是兵团四建和华**司一致确定的，正是因为有了兵团四建和华**司的一致意思表示，信永中和公司才作出了审价报告。并且，在审价报告作出两年后即2009年4月，兵团四建与华**司又一致形成《客户明细账》，该《客户明细账》计算欠款依据也是以2007-021号报告即71050705.27元为货运站造价数额之一，减去华**司陆续已付款，得出欠款数额。故兵团四建以2007-021号报告作为造价结算依据并无不妥之处。华**司还在庭审中辩称，华**司的其他股东曾经向公安机关报案称，华**司原法定代表人陈**为个人利益指使信永中和公司虚假作出审价报告，虚报了工程量，因而增加了造假数额，损害股东利益，该报案由公安机关的讯问笔录可以反映这个事实。本院认为，华**司对该抗辩理由并未提供证据证明公安机关对报案提起刑事起诉程序，更没有生效的刑事法律文书来佐证华**司的抗辩理由。并且，之后的《客户明细账》也是以2007-021号报告为造价组成部分，由华**司和兵团四建共同确认了造价数额，该《客户明细账》出了加盖华**司印章之外，由华**司叶**签字，而不是陈**签字，可以佐证华**司和兵团四建已经一致确认了2007-021号报告。故对华**司的上述抗辩理由，因没有事实依据，本院不予采信。信永中和公司2007-021号报告仍然应当作为本案工程造价定案依据。

三、根据2006年9月华**司、兵团四建及勘查、设计、监理单位形成的《会议纪要》的内容反映，结合本案建筑物拆除前的现场照片，信永中和公司2007年4月《关于“红山村零担货运站”工程结算的补充说明》列出的16项分项工程已经基本完成，华**司也未能举证证明该16项工程委托第三方完成，并且之后2009年4月的《客户明细账》并未提及有工程未完成而需扣减工程款的表述，故本院不能确认16项分项工程未完工。

四、关于华**司抗辩应当将建筑拆除时发现的钢筋短少的款项扣除能否成立的问题。本院认为，一是该建筑的钢筋在施工过程中经过了现场检验、工程经过阶段验收、主体竣工验收等建筑流程确认，当时并未反映有钢筋短少；二是华**司单方委托新疆建设工程质量安全检测中心作出检测（鉴定）报告，检测时兵团四建既未参与，也不认可这种检测方式；三是这种单方委托鉴定得出的鉴定报告，不符合证据有效性、关联性的要求，其证明力也小于《客户明细账》的证明力，不能推翻双方当事人共同确认的《客户明细账》载明的欠款数额。故对华**司的上述抗辩理由，因提供的证据欠缺证明力，本院不予采信。

五、依据《客户明细账》，截止2009年4月华**司支付兵团四建工程款58059187.49元，尚欠兵团四建17291517.78元（包含红山村零担货运市场室外地坪、室外装修等工程款4300000元）；依据2013年1月30日华**司与兵团四建的《协议》，兵团四建确认收到华**司已经漏算的1100461.6元已付工程款，2013年1月30后华**司又付兵团四建3000000元，加上兵团四建认可的2010年6月7日腾亿公司给付兵团四建的3000000元。得出本案华**司的欠付工程款为：10191056.18元（17291517.78元-3000000元-3000000元-1100461.6元=10191056.18元）。

六、腾**司虽然向华**司支付了3000000元，但腾**司与兵团四建没有书面的或事实上的合同法律关系，兵团四建也没有证据证明腾**司有加入华**司债务的意思表示，因此，腾**司的付款行为只是代华**司给付的代付行为，不能以此确定腾**司需承担本案的合同义务。对于兵团四建要求腾**司承担本案民事责任的诉讼请求，因缺乏证据证明，本院不予支持。结合审价报告、《客户明细账》等证据，本案南方公司、红**公司实际是代华**司签订的协议，因此由南方公司签订协议而产生的权利义务，应当由华**司承担，对于兵团四建要求南方公司承担本案民事责任的诉讼请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。兵团四建在本案明确表示不要求红**公司承担责任，本案予以准许。

七、兵团四建的第二至第五项诉讼请求是以分时段主张违约金的请求，兵团四建主张的违约金是参照银行贷款利息的双倍计算的。本院认为，在建筑工程合同纠纷案件中，以银行单倍贷款利息计算违约金较为公平合理，并且，兵团四建的第三项至第五项诉讼请求是要求支付已收工程款的违约金，兵团四建在收取上述已收工程款时，未与华**司就违约金问题达成合意，当时也未向华**司主张违约金，故本着公平原则，本院对第三项至第五项要求支付违约金的诉讼请求不予支持。因此，本院依法确定华**司应当负担的违约金如下：10191056.18元（欠付工程款本金）×87个月（2007年4月（提交竣工结算文件日期）至2014年7月（兵团四建起诉日期）计87个月（欠付工程款本金）】×4.875‰=4322281.7元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告乌鲁木**限公司给付原告新疆兵团第四建筑安装工程公司工程款10191056.18元；

二、被告乌鲁木**限公司给付原告新疆兵团第四建筑安装工程公司违约金4322281.7元；

三、驳回原告新疆兵团第四建筑安装工程公司要求被告新疆腾**有限公司给付工程款及承担违约金的诉讼请求；

四、驳回原告新疆兵团第四建筑安装工程公司要求被告新疆南**有限公司给付工程款及承担违约金的诉讼请求。

上述应付款项合计14513337.88元，华**司应于本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费151626.85元（兵团四建已预交），一审请求标的21965369.57元，给付标的14513337.88元，占请求标的的66%，由华**司负担66%计100737.72元，由兵团四建负担34%计50889.13元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一五年六月十六日