区**与新疆银通东方**信达海德分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人区**与上诉人新疆银通东方**司（以下简称银通公司信达海德分公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人区**的委托代理人李**、上诉人**德分公司的委托代理人李*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2006年8月21日，区**与新疆**限公司签订聘用合同，任美食街厨师职务，期限自2006年8月21日至2008年8月20日。2010年，区**与新疆**限公司签订聘用合同，任中厨副行政厨师长职务，期限自2010年3月1日至2012年2月29日。2011年6月30日，银**司信达海德分公司经乌鲁木**管理局核准成立。2011年11月24日，银**司信达海德分公司与中国信**有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称信达资**疆分公司）签订租赁合同，约定信达资**疆分公司将自有的位于乌鲁木齐市健康路219号的新**酒店房产及经营权租赁于银**司信达海德分公司，租赁期限自2011年11月24日至2012年11月24日止。信达资**疆分公司将新**酒店房产及经营权租赁于银**司信达海德分公司至今。

2011年12月1日，区**与银通**德分公司签订劳动合同，约定区**职务为中厨副行政厨师长，期限自2011年12月1日至2012年12月31日，月工资8500元，区**每工作6个月可享受15天探亲假期。2013年1月1日，双方续签劳动合同，约定期限自2013年1月1日至2013年12月31日，区**每周工作6天，月工资8500元，区**每工作6个月可享受15天探亲假期。2014年2月1日，双方再次续签劳动合同，约定期限自2014年2月1日至2014年12月31日，区**每周工作6天，月工资9000元，区**每工作6个月可享受15天探亲假期。2012年度至2013年度期间，区**每年享受30天探亲假期。银通**德分公司在区**享受探亲假期间，足额发放区**的工资。自双方于2011年12月1日签订劳动合同始，银通**德分公司未缴纳区**自2011年12月至2012年6月期间的社会保险费。

自2012年1月至2014年1月期间，银**司信达海德分公司每月足额支付区桂*月工资8500元。自2014年2月始至2014年4月期间，银**司信达海德分公司以公司效益不佳为由，分别于2014年2月扣减区桂*绩效工资633.6元、2014年3月扣减区桂*绩效工资1800元、2014年4月扣减区桂*绩效工资1800元，合计扣减工资4233.6元。自2011年12月至2014年5月期间，区桂*每周工作6天，探亲假期除外。2014年5月10日，银**司信达海德分公司向区桂*发出解除劳动关系通知，内容为让区桂*工作至2014年6月9日。区桂*接到该通知后工作至2014年6月9日，后区桂*离开银**司信达海德分公司。

2014年5月23日，区**以银**司信达海德分公司为被申请人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出要求解除与银**司信达海德分公司劳动关系等仲裁请求。2014年8月11日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲裁字第652-2号仲裁裁决书，裁决：1、2014年5月23日，银**司信达海德分公司与区**解除劳动关系，银**司信达海德分公司给区**出具解除劳动关系证明书；2、银**司信达海德分公司支付区**解除劳动关系经济补偿金21562.05元；3、银**司信达海德分公司支付区**2014年1月至5月未休年休假工资827.59元；4、驳回区**的其他申请。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2011年12月1日，区**与银通**德分公司签订劳动合同，建立劳动关系。银通**德分公司作为用人单位，未缴纳区**自2011年12月至2012年6月期间的社会保险费，应当承担相应法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。区**于2014年6月9日后，不再为银通**德分公司提供劳动，系区**解除双方劳动关系之日，银通**德分公司应当向区**出具解除劳动合同的证明。对区**要求银通**德分公司出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，应予以支持。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法*（2013）4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，区**自2006年8月21日入职新疆**限公司并担任厨师职务，在其工作场所、工作岗位不变的情况下，于2011年12月1日起，用人单位由新疆**限公司变更为银**司信达海德分公司，至2014年6月15日双方解除劳动关系。区**的工作年限应当从2006年8月21日起计算，即工作年限为8年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。区**与银**司信达海德分公司劳动关系解除前十二个月的月平均工资为8666元［计算方式：（2013年6月至2014年1月，合计8个月×8500元／月＋2014年2月至2014年5月，合计4个月×9000元／月）÷12个月］。对区**请求支付经济补偿金72000元的诉讼请求，本院在69328元（计算方式：平均工资8666元／月×8个月）范围内予以支持。

三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，银通**德分公司于2014年5月10日单方未经法定事由向区**发出解除劳动合同通知，并于2014年6月9日实际解除劳动合同，系违法解除劳动合同，应当承担相应责任。银通**德分公司应当按照经济补偿标准支付赔偿金。对区**请求支付解除劳动合同赔偿金144000元的诉讼请求，原审法院在69328元的范围内予以支持。

四、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。区桂森未提供自2011年12月前与银通**德分公司建立劳动关系的证据，对其要求支付自2011年8月至2011年11月期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

五、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同除外。本案中，区**分别于2011年12月1日、2013年1月1日与银通**德分公司签订固定期限合同，区**已具备与银通**德分公司签订无固定期限合同的条件，但区**未提供其要求与银通**德分公司签订无固定期限劳动合同的证据，且双方于2014年2月1日签订劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对区**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

六、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。银通**德分公司与区**于2011年12月1日建立劳动关系至2014年6月9日解除劳动关系期间，劳动合同均约定每周工作6天且已实际履行。故区**于2011年12月期间休息日加班4天、2012年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2013年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2014年1月期间休息日加班4天，以上合计休息日加班104天；2014年2月至2014年5月期间休息日加班为16天。银通**德分公司应当支付区**自2011年12月1日至2014年2月期间休息日加班工资34320元（计算方式：8500元／月÷25.75天×104天×100%）；2014年2月至5月期间休息日加班工资5584元（计算方式：9000元／月÷25.75天×16天×100%）；合计休息日加班工资为39904元。对区**请求支付2011年7月1日至2014年5月休息日加班工资121208元的诉讼请求，原审法院在2011年12月至2014年5月期间范围内及休息日加班工资39904元范围内予以支持。

七、《职工带薪年休假条例》（**务院令第514号）第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者**务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第六条规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。具体到本案中，区**自2006年8月21日与新疆**限公司建立劳动关系至2011年12月1日与银通**德分公司建立劳动关系时，已连续工作满12个月以上，应当享受带薪年休假。银通**德分公司未安排区**年休假，应当支付2012年度年休假工资3300元（计算方式：8500元／月÷25.75元×5天×200%）、2013年度年休假工资3300元（计算方式：8500元／月÷25.75元×5天×200%）、2014年度年休假工资1396元（计算方式：9000元／月÷25.75元×2天×200%），以上合计年休假工资为7996元（3300元＋3300元＋1008元）。对区**请求支付未休年休假工资19620元的诉讼请求，原审法院在7996元范围内予以支持。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。银通**德分公司未安排区**年休假，未经县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正行政处理行为环节，故不具备支付未休年休假加付赔偿金的条件，对区**要求支付未休年休假加付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。

七、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。区桂森未提供在法定节假日提供劳动的证据，对其要求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第二款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第三款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，原审判决：一、银通**德分公司与区**于2014年6月9日解除劳动关系，银通**德分公司于本判决生效后十五日内向区**出具解除劳动关系证明书；二、银通**德分公司支付区**解除劳动合同经济补偿金69328元；三、银通**德分公司支付区**违法解除劳动合同赔偿金69328元；四、银通**德分公司支付区**自2011年12月至2014年5月期间休息日加班工资39904元；五、银通**德分公司支付区**2012年度至2014年度未休年休假工资7996元；六、驳回区**请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求；七、驳回区**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求；八、驳回区**请求带薪年休假工资赔偿金的诉讼请求；九、驳回区**请求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人区桂森不服原审判决，向本院提起上诉称，我于2006年8月21日开始在新**酒店工作，2011年6月30日，银**司信达海德分公司接管新**酒店，我及其他员工继续在新**酒店工作，双方于2011年7月1日建立劳动关系，但至2011年12月1日才签订劳动合同。2012年12月31日劳动合同期满后，银**司信达海德分公司不与我签订无固定期限劳动合同，其公司应支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资34000元及2013年1月1日至2014年5月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资144500元；双方于2011年7月1日建立劳动关系，原审法院计算休息日加班天数及未休带薪年休假天数错误；银**司信达海德分公司未支付我未休带薪年休假工资，应支付我拖欠工资的赔偿金；我在法定节假日加班，应支付我法定节假日加班工资及赔偿金；银**司信达海德分公司违法解除劳动合同，应按照经济补偿金二倍的标准支付我赔偿金。原审判决错误，请求二审法院依法改判支持原审诉讼请求。

上**通公司信达海德分公司答辩并上诉称，双方建立劳动关系的时间为2011年12月1日，我公司与区**签订了劳动合同，且其未要求签订无固定期限的劳动合同，我公司不应支付未签订劳动合同的二倍工资；区**系自动离职，且我公司未缴纳区**社会保险费系其自身不愿意缴纳所致，我公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金，且原审法院将区**工作年限连续计算亦属错误；我公司没有安排区**在休息日加班，不应支付其休息日加班工资；我公司已给区**安排了休假，双方在劳动合同中约定工作每满半年有15天探亲假，即满一年的有30天探亲假，实质为年休假，我公司不应再支付区**带薪年休假工资，且其要求支付加班工资及带薪年休假工资已过仲裁时效；区**系自动离职，我公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付其赔偿金。请求二审法院依法改判。

上诉人区桂*答辩称，银**司信达海德分公司欠缴我的社保费，其应支付我经济补偿金；银**司信达海德分公司违法解除劳动合同，应支付我赔偿金。其他事项与我的上诉请求一致。

本院查明

本院经审理查明，银**司信达海德分公司在原审庭审中对区**主张的未休带薪年休假工资提出时效抗辩，认为区**2012年前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效。

其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

以上事实有劳动合同、工资明细表、租赁合同、工商登记信息及庭审笔录在卷为证。

本院认为

本院认为，一、关于未签订劳动合同二倍工资问题。银通**德分公司于2011年6月30日登记成立，其于2011年11月与信达资**疆分公司签订租赁合同，区**未提供证据证明银通**德分公司于2011年7月开始经营，且双方签订劳动合同的时间为2011年12月1日，故双方于2011年12月建立劳动关系，区**上诉称双方于2011年7月建立劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。因双方在2011年12月前不存在劳动关系，故区**要求支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。双方在劳动关系存续期间已签订书面固定期限劳动合同，区**未要求签订无固定期限劳动合同，其要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。

二、关于区**休息日加班工资的问题。双方于2011年12月1日建立劳动关系，区**上诉称应从2011年7月1日起计算其休息日加班天数的主张不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司上诉称周六上班系劳动合同约定，不应支付区**加班工资，因区**存在周六加班事实，银**司信达海德分公司应支付加班工资，其上诉理由不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司在原审时未就区**主张休息日加班工资提出时效抗辩，其在二审中提出该抗辩意见，本院不予采信。

三、关于区**带薪年休假工资及赔偿金问题。银**司信达海德分公司上诉称其已安排区**休假，不应支付其带薪年休假工资。因双方合同约定的休假为探亲假，探亲假与带薪年休假系不同假期，银**司信达海德分公司的该项理由不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司上诉又称，区**主张未休年休假工资，其2013年前的部分已过仲裁时效。因带薪年休假系当年享受，一般不跨年度安排，区**当年未休带薪年休假，其应当知道权利被侵害，其如主张未休带薪年休假工资，则应在法定仲裁时效期间提出，其在2014年5月23日申请劳动仲裁，则银**司信达海德分公司应支付区**2013年度5天、2014年度2天的未休带薪年休假工资，该部分带薪年休假工资未超过仲裁时效，银**司信达海德分公司的该项上诉理由部分成立，本院予以部分采信。原审判决对此处理错误，本院予以纠正，银**司信达海德分公司应当支付区**未休年休假工资4696元（2013年度年休假工资3300元（计算方式：8500元／月÷25.75元×5天×200%）﹢2014年度年休假工资1396元（计算方式：9000元／月÷25.75元×2天×200%）］。区**主张未休年休假工资赔偿金，其应先向县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门申请处理，其未依法申请，其上诉理由不能成立，本院不予采信。

四、关于区**是否存在法定节假日加班问题。区**上诉称其法定节假日存在加班事实，因其未提供证据证明，本院不予采信。

五、关于区**的经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”2014年5月10日，银**司信达海德分公司通知区**于2014年6月10日解除劳动合同，区**于2014年5月23日申请仲裁，提出解除与银**司信达海德分公司劳动关系等仲裁请求，双方劳动合同的解除符合上述规定的情形，即银**司信达海德分公司提出解除劳动合同，并与区**协商一致解除劳动合同。在此情形下，银**司信达海德分公司应支付区**经济补偿金，但并未违法解除劳动合同，不应支付区**违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认定银**司信达海德分公司属违法解除劳动合同错误，本院予以纠正。区**自2006年8月21日入职新疆**限公司并担任厨师职务，工作场所、工作岗位均未变化，故原审法院在计算区**经济补偿金时从2006年8月21日起连续计算其工作年限并无不当，银**司信达海德分公司上诉称不应连续计算区**工作年限的理由不能成立，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1786号民事判决第一项即：“新疆银通东方**信达海德分公司与区**于2014年6月9日解除劳动关系，新疆银通东方**信达海德分公司于本判决生效后十五日内向区**出具解除劳动关系证明书”；第二项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付区**解除劳动合同经济补偿金69328元”；第四项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付区**自2011年12月至2014年5月期间休息日加班工资39904元”；第六项即“驳回区**请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第七项即：“驳回区**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第八项即：“驳回区**请求带薪年休假工资赔偿金的诉讼请求”；第九项即：“驳回区**请求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求”。

二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1786号第五项即“新疆银通东方**信达海德分公司支付区桂*2012年度至2014年度未休年休假工资7996元”为：“新疆银通东方**信达海德分公司支付区桂*2013年度至2014年度未休年休假工资4696元”。

三、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1786号民事判决第三项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付区桂*违法解除劳动合同赔偿金69328元”；

四、驳回区桂*请求支付违法解除劳动合同赔偿金144000元的诉讼请求。

本案一审案件受理费10元（区**已预交），减半收取5元，由新疆银通东方**达海德分公司负担，剩余5元，由原审法院退还区**。

本案二审案件受理费10元，由上诉人区**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各负担5元（已付），余款由本院向上诉人区**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各退还5元。

以上新疆银通东方**信达海德分公司给付区桂*的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日