新疆银通东方**信达海德分公司与梁**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**与上诉人新疆银通东方**司（以下简称银通公司信达海德分公司）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人梁**委托代理人李**、上诉人**德分公司委托代理人李*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，梁**原系新疆**限公司（以下简称海**司）的员工，双方劳动关系存续期间为2005年1月1日至2011年12月31日，职位为“食街厨师长”。2011年6月30日，银**司信达海德分公司登记成立，该公司从第三方“中国信**有限公司新疆维吾尔自治区分公司”租赁了原海德酒店的经营场所。2011年12月8日，梁**与银**司信达海德分公司签订了期限自2011年12月1至2012年12月31日的劳动合同，职位仍为“食街厨师长”，同时约定：“合同有效期内，每周工作六天。如因工作需要，甲方（银**司信达海德分公司）有权要求乙方（梁**）无偿加班、月工资为6500元、乙方每工作六个月可享受十五天探亲假，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返飞机票”。此后，双方又于2013年1月1日签订了期限至2013年12月31日的劳动合同，于2014年2月1日签订了期限至2014年12月31日的劳动合同。2014年2月1日签订的劳动合同将梁**的工资增至7000元，同时约定“根据业主公司所制定的《工资奖惩考核制度》进行考核”，其他内容均与2011年12月8日所签合同内容一致。2014年2月15日，银**司信达海德分公司出台《2014工资奖惩制度》，第三条第4款规定：“①完成酒店当月预算，按新工资构架发放当月工资。②未完成酒店当月预算，按旧工资构架发放当月工资，部门经理及以上员工按低于预算百分比扣除工资，扣除比例最高为月工资的20%”。2014年2月，银**司信达海德分公司从梁**工资中扣减了工资492.8元，2014年3月、4月，扣减的工资数额均为1400元。2014年6月15日，梁**离开银**司信达海德分公司。离职时，银**司信达海德分公司未向梁**支付2014年5月1日至6月15日的工资。劳动关系存续期间，银**司信达海德分公司为梁**缴纳了2012年7月至2014年4月的社会保险费，梁**也按照劳动合同约定享受了每半年休15天探亲假的待遇，但未休带薪年休假。离职前12个月梁**的平均工资为6666.67元［（6500元／月×8个月＋7000元／月×4个月）÷12个月］。

2014年5月23日，梁**向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求银**司信达海德分公司向其出具解除劳动关系证明书、支付经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资。该仲裁委员会于2014年8月5日作出（2014）乌劳人仲裁字第654-2号仲裁裁决书，裁决：一、2014年5月23日申请人（梁**）与被申请人（银**司信达海德分公司）解除劳动关系，被申请人给申请人出具解除劳动关系证明书；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金16562.5元（6625元／月×2.5个月）；三、被申请人支付申请人2014年1月至5月未休年休假工资643.68元（7000元÷21.75天×1天×200%）；四、驳回申请人的其它申请请求。梁**与银**司信达海德分公司均不服此裁决，分别诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善……”本案中，银**司信达海德分公司未提供证据证明其公司出台的《2014工资奖惩制度》已经过职工代表大会或者全体职工讨论程序，故对其关于依据此制度扣减梁修权工资的行为合法有效的抗辩理由，不予采信。银**司信达海德分公司扣减梁修权2014年2月、3月、4月工资的行为，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“不得无故克扣或者无故拖欠劳动者工资”的规定。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，银**司信达海德分公司存在欠缴梁**2011年12月至2012年6月社会保险费、2014年2至4月未足额发放梁**工资、欠发梁**2014年5月1日至6月15日工资的情形，梁**享有解除劳动合同的权利。银**司信达海德分公司依法应当向梁**出具解除劳动关系证明书。

三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法*（2013）4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位为支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”本案中，银**司信达海德分公司存在前述法律规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，梁**与银**司信达海德分公司签订劳动合同后，梁**仍在原工作场所、工作岗位工作，海**司未向梁**支付解除劳动合同补偿金，故梁**要求将在海**司工作的年限合并计入新用人单位银**司信达海德分公司工作年限计算经济补偿金，合法有据，予以支持。因此银**司信达海德分公司应向梁**支付解除劳动合同经济补偿金63333.37元（6666.67元／月×9.5个月）。

四、2011年7月1日至2011年11月30日期间，梁**与海**司的劳动合同仍在履行，梁**与银通**德分公司于2011年12月1日起开始建立劳动关系，梁**以银通**德分公司于2011年6月30日登记成立，进而要求认定与该公司在2011年6月30日即建立劳动关系的主张，无事实及法律依据，其要求银通**德分公司支付此期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，应不予支持。2013年1月1日至2014年5月30日期间，梁**与银通**德分公司签订了两份固定期限劳动合同，梁**未提交其要求签订无固定期限劳动合同的相关证据，故对梁**要求支付2013年1月1日至2014年5月30日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资119000元的诉讼请求，亦不予支持。

五、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”本案中，双方在三份劳动合同中均明确约定“合同有效期内，每周工作六天。如因工作需要，银**司信达海德分公司有权要求梁**无偿加班”。足以证实在双方劳动关系存续期间，梁**存在每周六加班的事实，银**司信达海德分公司向梁**支付的工资中包含了周六的工资，但未按照法律规定全额（200%）支付，应补足剩余的未支付部分。且因梁**每年有30天探亲假，在此30天内，梁**并未提供劳动，其要求支付休假期间的休息日加班工资无事实依据。银**司信达海德分公司提交的工资表虽能够显示有“加班费”的工资构成，但此记载与双方在合同中的约定相互矛盾，其未提交其他相关证据印证此工资表上的构成内容被劳动者知晓、并认可，故银**司信达海德分公司称已在工资表中发放加班工资的事实不予采信。银**司信达海德分公司应向梁**支付的2011年12月1日至2014年5月30日期间休息日（周六）加班工资数额为30058.26元［（6500元／月÷25.75×104天＋7000元／月÷25.75×14天）×100%］。

六、《职工带薪年休假条例》第三条第一款规，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第六条规定，“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”。第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，梁**依法享有探亲假的权利，且双方在劳动合同中也明确约定梁**每半年可以享受15天探亲假，银**司信达海德分公司关于已安排梁**每半年休假15天、不应再安排带薪年休假的抗辩理由于法无据，不予采信。因此，银**司信达海德分公司依法应向梁**支付2011年12月1日至2014年5月30日带薪休假工资6135.92元［（6500元／月÷25.75天×5天／年×2年＋7000元／月÷25.75天×2天）×200%］。梁**要求支付带薪年休假工资赔偿金14445元的诉讼请求，于法无据，不予支持。

七、最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法*（2010）12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，梁**未就其主张的法定节假日加班的事实提交证据，对其要求银**司信达海德分公司支付法定节假日加班工资30816元及赔偿金30816元的诉讼请求，应不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法*（2013）4号）第五条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第六条、第十条之规定，原审判决：一、新疆银通东方**信达海德分公司与梁**于2014年6月15日解除劳动关系，新疆银通东方**信达海德分公司应于本判决生效后十日内向梁**出具解除劳动关系证明书；二、新疆银通东方**信达海德分公司向梁**支付解除劳动合同经济补偿金63333.37元（6666.67元／月×9.5个月）；三、新疆银通东方**信达海德分公司向梁**支付2011年12月1日至2014年5月30日期间休息日（周六）加班工资30058.26元［（6500元／月÷25.75×104天＋7000元／月÷25.75×14天）×100%］；四、新疆银通东方**信达海德分公司向梁**支付2011年12月1日至2014年5月30日期间带薪休假工资6135.92元［（6500元／月÷25.75天×5天／年×2年＋7000元／月÷25.75天×2天）×200%］；五、驳回梁**要求新疆银通东方**信达海德分公司支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资26000元的诉讼请求；六、驳回梁**要求新疆银通东方**信达海德分公司支付2013年1月1日至2014年5月30日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资119000元的诉讼请求；七、驳回梁**要求新疆银通东方**信达海德分公司支付未休带薪年休假工资赔偿金14445元的诉讼请求；八、驳回梁**要求新疆银通东方**信达海德分公司支付2011年7月1日至2014年5月30日法定节假日加班工资30816元及赔偿金30816元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人梁**不服原审判决，向本院提起上诉称，我与银通**德分公司于2011年7月1日建立劳动关系，计算至2014年5月30日，休息日加班天数为139天，银通**德分公司应支付我加班工资89238元，以及带薪年休假工资14445元，而非原审判决认定的休息日加班工资30058.26元、未休带薪年休假工资6135.92元。我们双方于2011年7月1日建立劳动关系，至2011年12月1日才签订劳动合同，银通**德分公司应支付2011年8月1日至同年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资26000元。我符合签订无固定期限劳动合同的情形，银通**德分公司不与我签订无固定期限劳动合同，其应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资119000元。我工作期间法定节假日提供了劳动，银通**德分公司应支付加班工资30816元及赔偿金30816元。银通**德分公司还应支付我未休带薪年休假工资的赔偿金。请求撤销原审判决第三、四、五、六、七、八项，依法改判支持原审诉讼请求。

上**通公司信达海德分公司答辩并上诉称，我公司与梁**于2011年12月建立劳动关系即签订劳动合同，且梁**未要求与我公司签订无固定期限劳动合同，我公司不应支付其未签订劳动合同二倍工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资。梁**系自动离职，我公司未缴纳梁**社会保险费系其自身不愿意缴纳所致，我公司不应支付解除劳动合同经济补偿金，原审判决将梁**工作时间连续计算亦属错误。我公司已支付梁**休息日加班工资，现梁**主张休息日加班工资属重复主张，我公司不应支付其休息日加班工资。我公司已安排梁**休假，双方在劳动合同中约定工作每满半年有15天探亲假，即满一年的有30天探亲假，实质为年休假，我公司不应再支付梁**带薪年休假工资，且梁**要求我公司支付加班工资及带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效。请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判。

上诉人梁**答辩称，银**司信达海德分公司欠缴我社保费，其应支付我经济补偿金，我主张加班工资及带薪年休假工资未超过仲裁时效，银**司信达海德分公司的上诉请求应予驳回。

本院查明

本院经审理查明，原审庭审中，银**司信达海德分公司对梁**主张的未休带薪年休假工资提出时效抗辩，认为梁**2012年前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效。

其余查明事实与原审判决认定事实相一致。

本案事实认定有劳动合同、工资明细表、养老保险缴费账单、租赁合同、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，一、银**司信达海德分公司是否应支付梁**未签订劳动合同二倍工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资。银**司信达海德分公司于2011年6月30日登记成立，其于2011年11月与中国信**有限公司新疆维吾尔自治区分公司签订租赁合同，梁**未提供证据证明银**司信达海德分公司于2011年7月1日开始经营，且双方劳动合同约定的工作时间为2011年12月1日，故双方于2011年12月1日建立劳动关系，梁**上诉称双方于2011年7月1日建立劳动关系，对此本院不予采信。因双方在2011年12月前不存在劳动关系，故梁**要求银**司信达海德分公司支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。梁**未要求与银**司信达海德分公司签订无固定期限劳动合同，事实上双方劳动关系存续期间已签订书面固定期限劳动合同，现梁**要求银**司信达海德分公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。

二、银**司信达海德分公司是否应支付梁**休息日加班工资。梁**与银**司信达海德分公司在劳动合同中约定每周工作六天，梁**存在每周休息日工作一天的事实，银**司信达海德分公司为梁**发放的月工资中包含了一天休息日工作的工资。因用人单位安排劳动者休息日工作的，应支付不低于工资标准的200%的报酬，因此银**司信达海德分公司还应支付梁**休息日加班工资。银**司信达海德分公司关于其公司不应支付梁**休息日加班工资的上诉理由，本院不予采信。梁**2011年12月休息日加班4天、2012年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2013年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2014年1月休息日加班4天，以上合计休息日加班104天，银**司信达海德分公司应支付梁**2011年12月1日至2014年1月31日期间休息日加班工资26252.42元（6500元／月÷25.75天×104天×100%）。梁**2014年2月至同年5月期间休息日加班16天，银**司信达海德分公司应支付梁**2014年2月至同年5月期间休息日加班工资4349.51元（7000元／月÷25.75天×16天×100%）。银**司信达海德分公司支付梁**休息日加班工资共计30601.93元。梁**要求银**司信达海德分公司支付休息日加班工资89238元的请求，本院依法支持银**司信达海德分公司支付梁**休息日加班工资30601.93元。原审判决对此处理欠妥。银**司信达海德分公司在原审时未就梁**主张休息日加班工资提出时效抗辩，其在二审中提出该抗辩意见，本院不予采信。

三、银**司信达海德分公司是否应支付梁**带薪年休假工资及其赔偿金。银**司信达海德分公司上诉称已安排梁**休假，不应再支付其带薪年休假工资。因双方合同约定的休假为探亲假，探亲假与带薪年休假系不同假期，银**司信达海德分公司的该项理由，本院不予采信。银**司信达海德分公司上诉称，梁**主张带薪年休假工资已超过仲裁时效。因带薪年休假系当年享受，一般不跨年度安排，梁**当年未休带薪年休假，其应当知道权利被侵害，其如主张带薪年休假工资，则应在法定仲裁时效期间提出，其在2014年5月23日申请仲裁主张带薪年休假工资，则2012年之前的部分已超过仲裁时效，银**司信达海德分公司的该项上诉理由，本院予以采信。原审判决对此处理错误。银**司信达海德分公司应当支付梁**带薪年休假工资3611.64元［（6500元／月÷25.75天×5天﹢7000元／月÷25.75天×2天）×200%］。梁**主张带薪年休假工资赔偿金，其应先向县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门申请处理，其未依法申请，故对梁**该项上诉请求，本院不予支持。

四、银**司信达海德分公司是否应支付梁**法定节假日加班工资。梁**上诉称其法定节假日存在加班事实，因其未提供证据予以证实，本院不予采信。

五、银**司信达海德分公司是否应支付梁**解除劳动合同经济补偿金。银**司信达海德分公司未缴纳梁**2011年12月至2012年6月的社会保险费，因用人单位欠缴社会保险费，在劳动者提出解除劳动合同后，则应支付劳动者经济补偿金，故银**司信达海德分公司上诉称其不应支付梁**经济补偿金，对此本院不予采信。梁**自2005年1月入职海德公司并担任食街厨师长职务，工作场所、工作岗位均未变化，原审法院计算经济补偿金时将梁**工作年限连续计算并无不当。银**司信达海德分公司上诉称不应连续计算梁**工作年限，对此本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1790号民事判决第一项即：“新疆银通东方**信达海德分公司与梁**于2014年6月15日解除劳动关系，新疆银通东方**信达海德分公司于本判决生效后十五日内向梁**出具解除劳动关系证明书”；第二项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付梁**解除劳动合同经济补偿金63333.37元（6666.67元／月×9.5个月）”；第五项即“驳回梁**请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第六项即：“驳回梁**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第七项即：“驳回梁**请求带薪年休假工资赔偿金14445元的诉讼请求”；第八项即：“驳回梁**请求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求”；

二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1790号民事判决第三项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付梁**自2011年12月1日至2014年5月30日期间休息日（周六）加班工资30058.26元［（6500元／月÷25.75×104天＋7000元／月÷25.75×14天）×100%］为：新疆银通东方**信达海德分公司支付梁**自2011年12月1日至2014年5月30日期间休息日（周六）加班工资30601.93元［（6500元／月÷25.75×104天＋7000元／月÷25.75×16天）×100%］”；

三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1790号民事判决第四项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付梁**2011年度至2014年度未休年休假工资6135.92元［（6500元／月÷25.75天×5天／年×2年＋7000元／月÷25.75天×2天）×200%］”为：“新疆银通东方**信达海德分公司支付梁**2013年度至2014年度未休年休假工资3611.64元［（6500元／月÷25.75天×5天＋7000元／月÷25.75天×2天）×200%］”。

本案一审案件受理费10元（梁**已预交），减半收取5元，由新疆银通东方**达海德分公司负担，剩余5元，由原审法院退还梁**。

本案二审案件受理费10元，由上诉人梁**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各负担5元（已付），余款由本院向上诉人梁**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各退还5元。

以上新疆银通东方**信达海德分公司给付梁**的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日