白**与新疆银通东方**信达海德分公司劳动争议二审民事判决书二

审理经过

上诉人白**与上诉人新疆银通东方**司（以下简称银通公司信达海德分公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人白**的委托代理人李**、上诉人**德分公司的委托代理人李*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2010年4月13日，白**与新疆**限公司签订聘用合同，约定白**职务为砧板（CK），期限自2010年4月2日至2012年4月1日，月工资6000元。2011年6月30日，银**司信达海德分公司经乌鲁木**管理局核准成立。2011年11月24日，银**司信达海德分公司与中国信**有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称信达资**疆分公司）签订租赁合同，约定信达资**疆分公司将自有的位于乌鲁木齐市健康路219号的新**酒店房产及经营权租赁于银**司信达海德分公司，租赁期限自2011年11月24日至2012年11月24日止。信达资**疆分公司将新**酒店房产及经营权租赁于银**司信达海德分公司至今。

2011年12月1日，白**与银通**德分公司签订劳动合同，约定白**职务为砧板厨师长，期限自2011年12月1日至2012年12月31日，白**每周工作6天，月工资6000元，白**每工作6个月可享受15天探亲假期。2013年1月1日，双方续签劳动合同，约定期限自2013年1月1日至2013年12月31日，白**每周工作6天，月工资6000元，白**每工作6个月可享受15天探亲假期。2014年2月1日，双方再次续签劳动合同，约定期限自2014年2月1日至2014年12月31日，白**每周工作6天，月工资6500元，白**每工作6个月可享受15天探亲假期。2012年度至2013年度期间，白**每年享受30天探亲假期。银通**德分公司在白**享受探亲假期间，足额发放白**的工资。自双方于2011年12月1日签订劳动合同始，银通**德分公司未缴纳白**自2011年12月至2012年6月期间的社会保险费。

自2012年1月至2014年1月期间，银**司信达海德分公司每月足额支付白**月工资6000元。自2014年2月始至2014年4月期间，银**司信达海德分公司以公司效益不佳为由，分别于2014年2月扣减白**绩效工资457.6元、2014年3月扣减白**绩效工资1300元、2014年4月扣减白**绩效工资1300元。自2011年12月至2014年5月期间，白**每周工作6天，探亲假期除外。白**工作至2014年6月15日，后白**离开银**司信达海德分公司，再未提供劳动。

2014年5月23日，白**以银**司信达海德分公司为被申请人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出要求解除与银**司信达海德分公司劳动关系等仲裁请求。2014年8月11日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲裁字第653-2号仲裁裁决书，裁决：1、2014年5月23日，银**司信达海德分公司与白**解除劳动关系，银**司信达海德分公司给白**出具解除劳动关系证明书；2、银**司信达海德分公司支付白**解除劳动关系经济补偿金15312元；3、银**司信达海德分公司支付白**2014年1月至5月未休年休假工资598元；4、驳回白**的其他申请。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2011年12月1日，白**与银通**德分公司签订劳动合同，建立劳动关系。银通**德分公司作为用人单位，未缴纳白**自2011年12月至2012年6月期间的社会保险费，应当承担相应法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。白**于2014年6月15日后，不再为银通**德分公司提供劳动，系白**解除双方劳动关系之日，银通**德分公司应当向白**出具解除劳动合同的证明。对白**要求银通**德分公司出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，应予以支持。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法*（2013）4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，白**自2010年4月2日入职新疆**限公司并担任砧板厨师长职务，在其工作场所、工作岗位不变的情况下，于2011年12月1日起，用人单位由新疆**限公司变更为银**司信达海德分公司，至2014年6月15日双方解除劳动关系。白**的工作年限应当从2010年4月2日起计算，即工作年限为4.5年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。白**与银**司信达海德分公司劳动关系解除前十二个月的月平均工资为6166.66元［计算方式：（2013年6月至2014年1月，合计8个月×6000元／月＋2014年2月至2014年5月，合计4个月×6500元／月）÷12个月］。对白**请求支付经济补偿金29250元的诉讼请求，原审法院在27749元（计算方式：平均工资6166.66元／月×4.5个月）范围内予以支持。

三、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。白永洪未提供自2011年12月前与银通**德分公司建立劳动关系的证据，对其要求支付自2011年8月至2011年11月期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

四、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同除外。本案中，白**分别于2011年12月1日、2013年1月1日与银通**德分公司签订固定期限合同，白**已具备与银通**德分公司签订无固定期限合同的条件，但白**未提供其要求与银通**德分公司签订无固定期限劳动合同的证据，且双方于2014年2月1日签订劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对白**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

五、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。银通**德分公司与白**于2011年12月1日建立劳动关系至2014年6月15日解除劳动关系期间，劳动合同均约定每周工作6天且已实际履行。故白**于2011年12月期间休息日加班4天、2012年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2013年度期间休息日加班48天（年度休息日52天-30天探亲假期间4天休息日）、2014年1月期间休息日加班4天，以上合计休息日加班104天；2014年2月至2014年5月期间休息日加班为16天。银通**德分公司应当支付白**自2011年12月1日至2014年1月期间休息日加班工资24232元（计算方式：6000元／月÷25.75天×104天×100%）；2014年2月至5月期间休息日加班工资4032元（计算方式：6500元／月÷25.75天×16天×100%）；合计休息日加班工资为28264元。对白**要求支付2011年7月1日至2014年5月休息日加班工资82844元的诉讼请求，原审法院在2011年12月至2014年5月期间范围内及休息日加班工资28264元范围内予以支持。

六、《职工带薪年休假条例》（**务院令第514号）第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者**务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第六条规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。具体到本案中，白**自2010年4月2日与新疆**限公司建立劳动关系至2011年12月1日与银通**德分公司建立劳动关系时，已连续工作满12个月以上，应当享受带薪年休假。银通**德分公司未安排白**年休假，应当支付2012年度年休假工资2330元（计算方式：6000元／月÷25.75元×5天×200%）、2013年度年休假工资2330元（计算方式：6000元／月÷25.75元×5天×200%）、2014年度年休假工资1008元（计算方式：6500元／月÷25.75元×2天×200%），以上合计年休假工资为5668元（2330元＋2330元＋1008元）。对白**请求支付未休年休假工资13410元的诉讼请求，原审法院在5668元范围内予以支持。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。银通**德分公司未安排白**年休假，未经县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正行政处理行为环节，故不具备支付未休年休假加付赔偿金的条件，对白**要求支付未休年休假加付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。

七、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。白永洪未提供在法定节假日提供劳动的证据，对其要求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第二款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第三款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，原审判决：一、银通**德分公司与白**于2014年6月15日解除劳动关系，银通**德分公司于本判决生效后十五日内向白**出具解除劳动关系证明书；二、银通**德分公司支付白**解除劳动合同经济补偿金27749元；三、银通**德分公司支付白**自2011年12月至2014年5月期间休息日加班工资28264元；四、银通**德分公司支付白**2012年度至2014年度未休年休假工资5668元；五、驳回白**请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求；六、驳回白**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求；七、驳回白**请求带薪年休假工资赔偿金的诉讼请求；八、驳回白**请求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人白**不服原审判决，向本院提起上诉称，我于2010年4月2日开始在新**酒店工作，2011年6月30日，银**司信达海德分公司接管新**酒店，我及其他员工继续在新**酒店工作，双方于2011年7月1日建立劳动关系，但至2011年12月1日才签订劳动合同。2012年12月31日劳动合同期满后，银**司信达海德分公司不与我签订无固定期限劳动合同，其公司应支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资24000元及2013年1月1日至2014年5月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资110500元；双方于2011年7月1日建立劳动关系，原审法院计算休息日加班天数及未休带薪年休假天数错误；银**司信达海德分公司未支付我未休带薪年休假工资，应支付我拖欠工资的赔偿金；我在法定节假日加班，应支付我法定节假日加班工资及赔偿金。原审判决错误，请求二审法院依法改判支持原审诉讼请求。

上**通公司信达海德分公司答辩并上诉称，双方建立劳动关系的时间为2011年12月1日，我公司与白**签订了劳动合同，且其未要求签订无固定期限的劳动合同，我公司不应支付未签订劳动合同的二倍工资；白**系自动离职，且我公司未缴纳白**社会保险费系其自身不愿意缴纳所致，我公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金，且原审法院将白**工作时间连续计算亦属错误；我公司没有安排白**在休息日加班，不应支付其休息日加班工资；我公司已给白**安排了休假，双方在劳动合同中约定工作每满半年有15天探亲假，即满一年的有30天探亲假，实质为年休假，我公司不应再支付白**带薪年休假工资，且其要求支付加班工资及带薪年休假工资已过仲裁时效。请求二审法院依法改判。

上诉人白**答辩称，银**司信达海德分公司欠缴我的社保费，其应支付我经济补偿金，其他事项与我的上诉请求一致。

本院查明

本院经审理查明，银**司信达海德分公司在原审庭审中对白**提出的未休带薪年休假工资提出时效抗辩，认为白**2012年前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效。

其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

以上事实有劳动合同、工资明细表、租赁合同、工商登记信息及庭审笔录在卷为证。

本院认为

本院认为，一、关于未签订劳动合同二倍工资问题。银通**德分公司于2011年6月30日登记成立，其于2011年11月与信达资**疆分公司签订租赁合同，白**未提供证据证明银通**德分公司于2011年7月开始经营，且双方签订劳动合同的时间为2011年12月1日，故双方于2011年12月建立劳动关系，白**上诉称双方于2011年7月建立劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。因双方在2011年12月前不存在劳动关系，故白**要求支付2011年8月1日至2011年11月30日未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。双方在劳动合同存续期间已签订书面固定期限劳动合同，白**未要求签订无固定期限劳动合同，其要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。

二、关于白**休息日加班工资的问题。双方于2011年12月1日建立劳动关系，白**上诉称应从2011年7月1日起计算其休息日加班天数的主张不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司上诉称周六上班系劳动合同约定，不应支付白**加班工资，因白**存在周六加班事实，银**司信达海德分公司应支付加班工资，其上诉理由不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司在原审时未就白**主张休息日加班工资提出时效抗辩，其在二审中提出该抗辩意见，本院不予采信。

三、关于白**带薪年休假工资及赔偿金问题。银**司信达海德分公司上诉称其已安排白**休假，不应支付其带薪年休假工资。因双方合同约定的休假为探亲假，探亲假与带薪年休假系不同假期，银**司信达海德分公司的该项理由不能成立，本院不予采信。银**司信达海德分公司上诉又称，白**主张未休年休假工资，其2013年前的部分已过仲裁时效。因带薪年休假系当年享受，一般不跨年度安排，白**当年未休带薪年休假，其应当知道权利被侵害，其如主张未休带薪年休假工资，则应在法定仲裁时效期间提出，其在2014年5月23日申请劳动仲裁，则银**司信达海德分公司应支付白**2013年度5天、2014年度2天未休带薪年休假工资，白**主张在此之前年度的未休带薪年休假工资已过仲裁时效，银**司信达海德分公司的该项上诉理由成立，本院予以采信。原审判决对此处理错误，本院予以纠正，银**司信达海德分公司应当支付白**未休年休假工资3338元（2013年度年休假工资2330元（计算方式：6000元／月÷25.75元×5天×200%）﹢2014年度年休假工资1008元（计算方式：6500元／月÷25.75元×2天×200%）］。白**主张未休年休假工资赔偿金，其应先向县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门申请处理，其未依法申请，其上诉理由不能成立，本院不予采信。

四、关于白**是否存在法定节假日加班问题。白**上诉称其法定节假日存在加班事实，因其未提供证据证明，本院不予采信。

五、关于白**的经济补偿金问题。银**司信达海德分公司未缴纳白**2011年12月至2012年6月的社会保险费，因单位欠缴社保费，在劳动者提出解除劳动合同后，则应支付劳动者经济补偿金，故银**司信达海德分公司上诉称其不应支付白**经济补偿金的理由不能成立，本院不予采信。白**自2010年4月2日入职新疆**限公司并担任厨师长职务，工作场所、工作岗位均未变化，原审法院计算经济补偿金时将白**工作年限连续计算并无不当，银**司信达海德分公司上诉称不应连续计算白**工作年限的理由不能成立，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1782号民事判决第一项即：“新疆银通东方**信达海德分公司与白**于2014年6月15日解除劳动关系，新疆银通东方**信达海德分公司于本判决生效后十五日内向白**出具解除劳动关系证明书”；第二项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付白**解除劳动合同经济补偿金27749元”；第三项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付白**自2011年12月至2014年5月期间休息日加班工资28264元”；第五项即“驳回白**请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第六项即：“驳回白**请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求”；第七项即：“驳回白**请求带薪年休假工资赔偿金的诉讼请求”；第八项即：“驳回白**请求支付法定节假日加班工资及赔偿金的诉讼请求”。

二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第1782号民事判决第四项即：“新疆银通东方**信达海德分公司支付白**2012年度至2014年度未休年休假工资5668元”为：“新疆银通东方**信达海德分公司支付白**2013年度至2014年度未休年休假工资3338元”。

本案一审案件受理费10元（白**已预交），减半收取5元，由新疆银通东方**达海德分公司负担，剩余5元，由原审法院退还白**。

本案二审案件受理费10元，由上诉人白**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各负担5元（已付），余款由本院向上诉人白**与上诉人新疆银通**信达海德分公司各退还5元。

以上新疆银通东方**信达海德分公司给付白永洪的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日