五家渠千和康居**有限公司与新疆生产建设兵团建设工程（**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆生产建设兵团建设工程（**任公司（以下简称兵**公司）因与被上诉人五家渠千和康居**有限公司（以下简称千和康**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民二初字第00162号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵**公司的委托代理人张**，被上诉人千和康**司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年7月9日，千和康**司（发包人）与兵**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由兵**公司承建千和康**司开发的新疆千和康居建材市场L座、K座底商住宅建设项目，工程内容全套施工图纸范围内的所有内容。开工日期2014年6月10日，竣工日期2015年8月10日，合同价款48080351.25元。合同专用条款第26工程款支付约定，工程开工后，发包人依照审定的统计报表，逐月支付工程进度款，当发包人给承包人的工程款累计达到合同价的60%后，发包人即从每次应付给承包人的工程款中按规定比例逐月抵扣预付款，当累计付款金额达到合同价格的90%停止支付，待工程竣工验收完毕，工程结算审定后15日内支付至结算价款的95%，留5%作为工程质量保修金，待工程保修期满后，一次性返还。合同专用条款第35条约定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、技术资料等承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。按本合同通用条款内容执行承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应当承担违约责任。并向发包人支付赔偿金。计取赶工措施费的必须扣除，违约金支付按照合同工期每推延一天，赔偿工程款造价的3‰，延误工期赔偿费用的最大限额为工程价款的10%。合同签订后，兵**公司按照约定组织工人进行施工。2014年12月11日，因兵**公司未支付农民工工资，经第六师政府部门协调，千和康**司同意替兵**公司支付农民工工资19000000元。兵**公司于当日向千和康**司出具承诺书一份，载明：”本公司承建的五家渠千和康居**有限公司（以下简称甲方）项目（亚欧家居建材广场）在甲方已履行合同付款后，本公司因故无法支付农民工工资，经与甲方及当地政府职能部门协调，由甲方支付本公司农民工工资合计人民币壹仟玖佰万整（2014年12月12日支付壹仟万元，2014年12月31日支付玖佰万元），由此我新疆生产建设兵团建设工程（**任公司作出郑重承诺：1、对剩余的人工工资（含农民工工资）由本公司承担，其他各项材料费用、设备款和债权债务自行解决，不再向甲方催讨。2、积极配合甲方对已承建的工程（D座、E座、写字楼、K座、L座）做好工程竣工决算及未完工清算，否则甲方有权终止合同，所造成的一切损失由本公司承担。与甲方约定在2014年12月31日前再甲方办公室完成所有工程款项的决算及清算，若有一方未按照双方约定的时间进行工程决算及清算，由违约方承担一切法律和经济后果。3、在办理完工程竣工决算及未完成工程清算后，若有剩余的工程款甲方予以清算支付，本公司在收到清算尾款后十五内清理完所有施工设备及材料退场。”2015年1月19日，兵**公司向千和康**司发出律师函，要求千和康**司与兵**公司尽快办理已完工程的验收。2015年5月18日，兵**公司向千和康**司提供了已完工程的决算书，但千和康**司对工程决算金额不予认可。2015年5月28日，兵**公司向千和康**司发出《要求复工函》，要求对未完工程继续进行施工。2015年6月2日，千和康**司向兵**公司复函称，因兵**公司未将验收报告提交千和康**司，也未就未完工程重新签订协议，要求兵**公司尽快进行协商。2015年6月9日，兵**公司又向千和康**司发出律师函，要求继续履行原合同。2015年7月13日，千和康**司向兵**公司发出律师函，要求兵**公司与千和康**司进行协商，如何就未完的工程达成新协议，以顺利按期完工。同日，兵**公司也向千和康**司发出律师函，要求继续履行合同。2015年8月11日，千和康**司向兵**公司发出通知称，因兵**公司未按期完工，现依法解除合同。2015年8月17日，兵**公司向千和康**司发出律师函称，因千和康**司原因致使工程至今未能复工，若千和康**司单方解除合同，给兵**公司造成的一切损失，该公司有权提起诉讼。2015年9月份，千和康**司与案外人新**程有限公司（以下简称西域辉煌公司）签订建设工程施工合同，将未完的工程又发包给了西域辉煌公司，西域辉煌公司已进行了实际施工。双方因此产生矛盾，千和康**司诉至法院。

原审法院认定上述事实的证据有：千和康**司提交的《建设工程施工合同》一份、承诺书一份、律师函三份、通知一份；兵团建**司提交的《建设工程施工合同》一份、律师函三份、照片两张；双方当事人的陈述。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中从兵**公司向千和康**司出具的承诺书的内容及双方之间的往来函件均表明双方在承诺书中均有解除合同的意思表示，只是在后来因为验收、结算问题才产生矛盾。因此应当认为双方就解除合同已经达成了一致的意思表示，故对千和康**司要求解除双方于2014年8月10日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。兵**公司辩称，其不存在违约行为，不同意解除合同，因本案系协议解除合同，故不涉及违约问题的认定，对兵**公司的辩解理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》九十三条之规定，判决如下：解除五家渠千和康居**有限公司与新疆生产建设兵团建设工程（**任公司于2014年7月9日签订的《建设工程施工合同》。一审案件受理费22632元，由五家渠千和康居**有限公司负担11316元，新疆生产建设兵团建设工程（**任公司负担11316元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人兵团建**司不服提起上诉称，1、一审判决双方当事人解除合同的依据是双方已达成解除合同的意思表示。该认定既不符合相关法律规定，也与事实不符，依据合同法相关法律规定，必须是双方当事人协商一致，均明确表示愿意解除合同，方可依法解除合同。结合本案，双方当事人并未达成一致意见，因此不得依据以上法律解除合同，一审判决明显错误。2、本案通过一审可以证明，被上诉人在合同履行过程中存在严重违约行为，因此，依据相关法律规定及公平公正原则，被上诉人无权主张合同解除权，被上诉人此项诉求，不应得到支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回其在一审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人千和康**司辩称，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。

双方当事人所举的证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。本院认证意见与原审一致。

本院查明

经审理，二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。

本院认为

本院认为，上诉**工公司与被上诉人千和康**司在平等自愿有偿基础上签订的《建设工程施工合同》系合同双方真实意思表示，且合同内容不违反国家强制性规定，应认定合法有效，对合同双方均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”本案中，双方在合同中明确约定竣工日期为2015年8月10日，但上诉**工公司至今未全部施工完毕。从上诉**工公司给被上诉人千和康**司出具的承诺书的内容以及双方之间的往来函件中均表明双方均有解除合同的意思表示，只是因为验收、结算问题发生矛盾，造成工程自2014年11月入冬停工以来至今未复工，双方的矛盾无法协商解决，加之被上诉人千和康**司已将该未完工程重新发包给西域辉煌公司施工，该公司已进行了实际施工，致使上诉**工公司与被上诉人千和康**司的合同目的不能实现，原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费500元，由上诉**工公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日