马*成贩卖毒品罪二审刑事裁定书
审理经过
克拉玛**人民法院审理的克拉玛依市独山子区人民检察院指控被告人马*成犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）独刑初字第72号刑事判决。宣判后，被告人马*成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）马*成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判决认定：被告人马得成系吸毒人员。2015年8月29日12时许，被告人马得成接到买毒人员樊某某的电话后，驾驶一辆“绿源”牌电动车到奎屯市玛纳斯街“玛**医院”北侧附近，以每克430元的价格向樊某某（另案处理）贩卖20克海洛因，当马得成欲带樊某某驶离现场另觅他处继续交易时，被守候于现场附近的公安民警当场抓获。公安机关从*某某手中扣押其已拿到的1包海洛因（重10.0289克），从被告人马得成的上衣口袋内查获另1包海洛因（重9.9**），从马得成租住的奎屯市芙蓉里小区17栋10号平房内的沙发上查获海洛因29包（重78.7619克），从放置于茶几上的电子秤包装盒内查获海洛因2包（重0.9362克），另外，还从马得成处查获分装毒品的电子秤、剪刀、毒品包装物及4部手机、人民币2665.4元等物品。在本案审理期间，本院对查询到的马得成农业银行储蓄卡内的余额934元依法进行了处理。
案发后，涉案毒品及控制下交付所使用的毒资已由公安机关依法处理。被告人马得成提供的毒品上线的联系电话已停机，其身份情况暂无法核实。
认定上述事实的主要证据有：证人樊某某的证言、辨认笔录、辨认照片、搜查证、搜查笔录、同步录音录像、扣押决定书、扣押清单、物证、物证照片、中**银行取款回单、交易明细、缴款书、鉴定委托书、毒品检验报告、毒品移交清单、现场检测报告书、提取笔录、提取痕迹物证登记表、照片、调取证据清单、机主资料、通话清单、话单分析说明、户籍证明、到案经过、控制下交付情况说明、情况说明等证据与被告人马得成的供述和辩解相互印证，足以认定。
一审法院认为
根据上述事实和证据，克拉玛依市独山子区人民法院作出如下判决：一、被告人马*成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产50000元，剥夺政治权利四年；二、缴获的毒品海洛因99.6866克及随案移送的犯罪工具电子秤、剪刀、毒品包装物、2部三星手机，依法予以没收。
二审请求情况
宣判后，被告人马*成不服，提出了上诉，其上诉理由如下：1、其在贩卖毒品被抓获时，公安侦查人员只从买毒人员樊某某处搜查到10.0289克海洛因，在其身上搜查出9.9596克海洛因，对于在其身上查获的毒品不应认定为贩卖；2、其在被抓获归案后，公安侦查人员从其住处查获的79.6981克海洛因，由于其没有贩卖行为，故不应认定为贩卖毒品，应定性为持有毒品；3、其贩卖的毒品还没有流入社会，社会危害性小；4、原审量刑重。综上，请求本院对其依法从轻处罚。其辩护人除提出相同辩护意见外，还认为：马*成在归案后积极交代了毒品上家的情况，有立功表现；本案的毒品在缴获后没有做毒品含量的鉴定，根据法律规定，应对马*成从轻处罚。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）马得成明知海洛因是毒品仍向他人贩卖，且贩毒数量高达99.6866克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处十五年有期徒刑及以上刑罚，并处没收财产。
根据最**法院关于审理毒品犯罪案件的有关规定，上诉人马得成贩卖毒品的数量，应按其向买毒人员贩卖毒品的数量及从其住处查获的毒品数量予以认定，但可在量刑时酌情考虑其本人吸食毒品的情节。上诉人马得成以及辩护人关于公安侦查人员在其身上搜查出9.9596克海洛因以及从其住处查获的79.6981克海洛因不应认定为贩卖，应认定为持有的上诉理由和辩护意见不能成立。本院不予采纳。
对于公安机关当场查获以及从其住处查获的毒品海洛因，公安机关虽然没有做出具体含量的分析，但做过毒品的鉴定，因此，其辩护人提出上诉人马得成所涉毒品未经过含量鉴定，应从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
公安机关出具的情况说明证实上诉人马得成到案后所供述的毒品上线的电话已停机，无法进行联系，其供述交代的情况现无法查证，根据该证明及法律规定，上诉人马得成的行为不构成立功，辩护人关于其行为应当认定为立功的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审在对上诉人马得成量刑时已充分考虑到其具有的归案后认罪态度好，有悔罪表现以及上述酌情从轻处罚之情节，上诉人马得成以及辩护人关于原审量刑重的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综合本案的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一六年三月十五日
