付*与吴**承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告付*与被告吴**承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄*于2015年12月7日公开开庭进行了审理。原告付*及其委托代理人刘**，被告吴**及其委托代理人王*均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告诉称：2015年6月27日，原、被告签订凿井工程合同书一份。由原告为被告打机井一眼。合同第四条约定工程总造价308000元。合同第五条约定为合同签订盖章后，被告向原告支付1000元，下井管前付150000元。竣工验收后付清。合同签订后，原告依约履行了合同义务，按期向被告交付机井。但被告只向原告支付打井款140000元，尚欠168000元未予支付。原告诉至法院。请求依法判令：1、被告支付原告打井款168000元、违约金54000元、律师费7000元，合计225400元；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告辩称：1、双方签订的《凿井工程合同书》为无效合同。原、被告均没有资质；2、该井质量存在严重问题。出水量没有达到要求。请求驳回原告的诉讼请求，返还被告已经支付的140000元。

本院查明

经审理查明，2015年6月27日原告吴**与孙*签订《凿井工程合同书》一份。约定孙*为原告在乌苏市西湖戒毒所以西打井一眼。井管：下入规格37.7×6毫米，钢制井管350米，其中实管270米，花管80米。设计出水量200立方米每小时。本井为大包干，总造价308000元，平均每米880元。本合同签订盖章后甲方（原告）向乙方（孙*）支付工程预付款10000元，作为工程材料费，下管之前付150000元。2015年8月5日，孙*收取被告办井费50000元，并出具收条一张。

后经付*、吴**、孙*协商沟通，由付*为被告吴**打井，合同内容与上述一致。原告将原合同上孙*的签名划去另行书写了自己的姓名。打井过程中被告共计支付原告付*打井费用140000元。凿井完毕，原、被告未对水井进行验收，双方对水流量有异议。被告亦未继续支付原告剩余打井费168000元。

另查明，1、2016年3月12日后相继由乌苏市甘河子镇人民政府、乌苏市水利局对涉案的水井下达了机电井关停告知书。明确该水井属于非法凿井取水机电井，责令限期封停拆除。即被告吴**未在打井前办理取水许可证；

2、昌吉市永兴凿井队（经营者王*）的营业执照、打井资质等手续与原告付*无直接关系。即原告付*在为被告吴**打井时无资质。

本院认为

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

原告付*作为打井人应当知道在无相应资质状态下打井的性质。作为承揽人未尽到要求被告提供图纸或技术要求不合理时的审查谨慎义务。亦未按照约定及时配合被告进行验收。

被告作为定作人在打井前未按照法律规定的程序进行取水申请、测量定位等，现水井面临封停、拆除其本身存在过错。

综上，原、被告发生上述承揽行为时均存在过错。但实际中，且不考虑出水量是否符合约定，原告凿井完毕确实付出劳动，理应得到相应报酬。所以，根据目前水井的状态，被告已经支付了140000元费用的事实，以及被告是否有存在补救措施的可能和因此给双方造成损失的大小。从公平原则的角度出发，双方责任按三七比例划分较妥。即，剩余168000元未支付的工程款被告仅需支付原告30%，50400元。

原告在庭审中提供他人的打井资质认为自己有挂靠关系属有资质打井的主体，但未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。原告请求的律师代理费因不属必要支出费用，本院亦不予支持。

被告称孙*与付平系合伙关系，认为孙*收取了办理取水许可证的费用应当由其二人负责所有关于打井的事项，包括办理相关手续。但被告未提供二人关系的证据，已经支付孙*的50000元办井费不属本案解决范围。退一步讲，即使二人系合伙关系，被告作为取水人应当知道办理取水许可证的正确途径和方式。所以其抗辩理由不能成立。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第二百五十一条、第二百五十七条，《中华人民共和国水法》第四十八条第一款，《新疆维吾尔自治区凿井管理办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告吴**应当于本判决生效后十五日内支付原告付*打井款50400元；

二、驳回原告付*的其他诉讼请求。

案件诉讼标的225400元，受理费4682元，减半收取2341元，投递费84元，合计2425元，由原告付*负担1213元。由被告吴**负担1212元（原告预交费用2425元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，并预交上诉费，投递费100元，上诉于塔城地区中级人民法院（如上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日