苗**与焦作**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苗**与上诉人**有限公司（以下简称新**公司）劳动争议纠纷一案，苗**于2014年7月1日向焦作**民法院提起诉讼，请求：1、依法判决新**公司支付苗**解除合同经济赔偿金45000元、待待岗期间生活费16800元、失业保险损失1984元、2012年3月份工资780元，共计64564元。2、本案诉讼费用由新**公司承担。新**公司于2014年7月7日向焦作**民法院提起诉讼，请求：判令新**公司不应支付苗**解除劳动合同赔偿金。焦作**民法院于2015年2月9日作出（2014）山民劳初字第00134号民事判决，苗**、新**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人苗**及其委托代理人刘**，上诉人新**公司的委托代理人侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，苗**1999年3月在原焦**机械厂工作，2000年5月1日在河南**限公司东风机器厂工作，2005年10月被安排在焦作**限公司工作。2008年新**公司成立后，其租赁焦作东**有限公司厂房、机器设备、办公室等进行经营。2008年1月1日，苗**与新**公司签订无固定期限劳动合同，安排苗**在机加工车间装配工岗工作。2012年3月后，新**公司根据生产情况，有活干时通知苗**上班苗**在2012年4月——2013年11月期间未上过班。新**公司出台的新东风（2010）9号、新东风（2011）5号文件中规定：对连续旷工15天以上，一年累计旷工60天，将按《职工奖惩条例》有关程序办理解除劳动合同手续。2013年8月5日，新**公司在《焦作日报》上通知包括苗**在内等人于见报之日起7日内到新**公司处报到，逾期不到者，将按有关规定处理。2013年9月27日，新**公司以特快专递形式向苗**邮寄《解除劳动合同通知书》，苗**未签收该邮件。2013年11月27日，新**公司签发《解除劳动合同通知书》，载明新**公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定于2013年11月27日起与苗**解除劳动合同。苗**的失业保险金领取时间为从2014年2月始至2015年11月止共计22个月。苗**作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决解除劳动合同的相关争议，焦劳人仲案字（2014）073号仲裁裁决书裁决为：一、在本裁决书生效之日起10日内，被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金14880元（1240＊6＊2）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。

焦作市最低工资标准为，2013年元月1日起1240元／月。苗*亮工作年限为15年。苗*亮在庭审中表示不愿回被告新东**司工作。

一审法院认为

原审法院认为，双方之间存在无固定期限劳动合同关系，苗**自2012年4月份起待岗在家，但新**公司直至2013年8月5日才于《焦作日报》上发表声明通知苗**在见报之日起7日内到公司报到，故有理由认定新**公司所述苗**无视厂规厂纪、随意旷工的抗辩不成立。新**公司在通知苗**来公司报到不能的情形下，向其邮寄、公告送达《解除劳动合同通知书》，足以说明新**公司并无非法解除劳动关系的意愿，苗**在庭审中亦表示不愿再回新**公司工作，可视为双方协商一致解除劳动合同，对解除劳动关系的效力予以确认，新**公司应当支付原告苗**经济补偿金。经济补偿金的计算办法应当按照劳动合同法第九十七条的规定处理，以2008年作为分界点，2008年之前的补偿月数根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为9个月，2008年之后的补偿月数为6个月，故经济补偿金为按焦作市最低工资标准1240元／月计算15个月共计18600元。苗**根据《工资支付暂行规定》的相关规定，苗**从2012年4月至2013年11月待岗在家，单位应按国家有关规定支付劳动者工资，酌定按600元／月的标准计算19个月支付劳动者待岗生活费为11400元。新**公司未支付苗**2012年3月份的劳动报酬，因新**公司未向本院提交2012年3月份的工资表，以苗**主张的数额780元计算。苗**未提供证据证明其2个月的失业保险金损失是由于新**公司的过错造成的，对苗**的相关诉求不予支持。

原审法院判决：一、解除原告（互为被告）苗**与被告（互为原告）焦作**有限公司的劳动关系；二、被告（互为原告）焦作**有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）苗**经济补偿金18600元；三、被告（互为原告）焦作**有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）苗**待岗期间生活费11400元；四、被告（互为原告）焦作**有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）苗**2012年3月份的工资780元。五、驳回原告（互为被告）苗**其他诉讼请求；六、驳回被告（互为原告）焦作**有限公司的诉讼请求。

苗*亮不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判第二、三项，改判支付经济补偿金31500元、待岗生活费16800元；判令新**公司支付苗*亮失业保险金1984元；本案一、二审诉讼费用由新**公司承担。理由为：1、原判认定双方是协商一致解除劳动合同是错误的，应认定新**公司解除劳动合同的行为是违法的。苗*亮自2012年4月起待岗在家，从未收到过新**公司任何有关上班的通知，却从其他同事口中得知新**公司已于2013年8月5日与其解除劳动关系，新**公司并经特快专递通知苗*亮，但苗*亮均没有通过有效方式接到解除合同通知书。根据《**动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或职工处理问题的复函》，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。而新**公司明知苗*亮的家庭住址，却不直接通知苗*亮，显然违反我国法律法规之规定，新**公司与苗*亮解除劳动关系的行为是违法的，应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双倍支付苗*亮经济补偿金。1999年3月至2008年1月之前应依据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》计算9个月的经济补偿金，2008年以后应该以《中华人民共和国劳动合同法》的规定，支付6个月的双倍经济补偿金。2、原判新**公司支付苗*亮待岗期间生活费过低。原判新**公司支付苗*亮待岗期间生活费每月600元过低，不足焦作市最低工资的50%，费用过低与当地的基本生活水平相差甚远，不能满足基本生活需求。3、失业保险损失应依法予以支持。根据《河南省失业保险条例》第21条“失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费时间满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月”。苗*亮实际工龄为15年，领取失业金的期限为24个月，由于新**公司少缴纳失业保险，导致苗*亮只能领取22个月的失业保险，该损失应该由新**公司承担。

被上诉人辩称

新东风公司针对苗**的上诉辩称，苗**请求新东风公司支付其经济补偿金、待岗生活费和失业保险金的理由不能成立。

新东**司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判新东**司不应支付苗**经济补偿金18600元、待岗期间生活费11400元和2012年3月份工资780元。理由为：1、苗**无视厂规厂纪，随意旷工，无组织无纪律，不服管理，严重违法公司的规章制度。从2012年3月，苗**在没有请假的情况下，擅自不再来公司上班，公司在多次通知其上班无果的情况下于2013年8月5日在焦作日报发通知，告知其到公司报到，苗**置之不理。2013年9月27日，公司给苗**邮寄送达解除劳动合同通知书，其不接收，被退回。无奈，公司于2013年10月14日在焦作日报发通知，告知苗**到公司办理解除合同手续。2013年11月27日，公司将解除劳动合同通知书直接送达苗**。由于苗**擅自不上班，长期旷工，其行为属于严重违反公司规章制度。依据公司发布的《关于重审劳资管理若干规定的通知》和劳动合同法第39条规定，连续旷工15天、一年内累计旷工60天的，经教育不改的，予以解除劳动合同。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司于2013年11月27日单方通知解除与苗**的劳动合同，是依法解除劳动合同。在解除劳动合同通知书中，公司明确告知苗**解除劳动合同的事实和法律依据，苗**对公司通知其解除劳动合同的理由是明知的，双方根本不是协商一致解除劳动合同。新东**司单方解除劳动合同符合法律规定，苗**无权要求经济补偿金，新东**司也不应支付苗**经济补偿金。退一步讲，即使新东**司支付经济补偿金，也不应按15个月计算经济补偿金，苗**是2008年与新东**司建立劳动关系的，2013年解除劳动合同，苗**工龄5年，应按5个月计算经济补偿金，原判按15个月计算是错误的。2、新东**司不应支付苗**待岗期间生活费。苗**的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定苗**从2012年4月至2013年11月待岗19个月，没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况。苗**擅自不上班行为应认定为旷工。苗**的工资是计件工资，干多少得多少，不劳不得。苗**擅自不上班，没有为公司提供任何劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。根据《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则。这是劳动法的最基本规定，也是人人都知道的基本道理。没有付出任何劳动，就不应获得劳动报酬。如果不劳而获，那么谁还上班劳动，企业还如何上班，不劳而获对其他劳动者而言是最大的不公平。苗**在旷工期间与其他单位建立劳动关系，其实际有收入来源。待岗生活费不属于仲裁受理范围，因此也不属于人民法院受理案件范围。3、新东**司不应支付苗**2012年3月份工资780元。苗**没有证据证明新东**司欠其工资780元，应驳回其请求

苗**针对新**公司的上诉辩称，苗**从2012年3月份开始待岗并不是旷工，在待岗期间，新**公司没有通过任何有效的方式通知苗**本人，至于2013年8月5日新**公司的登报内容，苗**在诉讼前对登报具体内容并不知道，所以新**公司解除劳动合同属于违法解除，新**公司应当支付双倍经济补偿金。待岗生活费属于法院受理范围，原判数额过低。

本院认为

根据上诉人苗**、新**公司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：新**公司是否应支付苗**经济补偿金（赔偿金）、待岗生活费、失业金损失以及2012年3月份工资，如应支付，数额如何计算。

针对本案的争议焦点，苗*亮认为新**公司应当支付苗*亮经济补偿金、待岗生活费、失业金损失以及2012年3月份工资，经济补偿金数额为2008年前以1500元（待岗之前的月平均工资）乘以9个月，2008年后以1500元（待岗之前月平均工资）乘以6个月再乘以2倍，待岗生活费按每月800元计算19个月，失业保险金按照每月992元计算2个月，2012年3月份工资为780元。理由与上诉状所陈述理由相同外，另补充理由为经济补偿金计算期间应以苗*亮1999年参加工作开始计算；工资是否支付，举证责任在新**公司，新**公司没有举证证明已经支付了2012年3月份的工资，视为新**公司没有支付。新**公司认为其新**公司不应支付苗*亮经济补偿金、待岗生活费、失业金损失以及2012年3月份工资，理由为苗*亮从2102年4月份至2013年11月份没有上班是客观事实，新**公司认为苗*亮旷工，有考勤表为证，苗*亮认为新**公司让其待岗，没有提供任何证据，其说法不能成立；新**公司以苗*亮旷工为由解除与苗*亮之间的劳动合同是有事实和法律依据的，新**公司不应当支付经济补偿金和待岗生活费，且待岗生活费不属于劳动仲裁范围；苗*亮的工资属于计件工资，干多少得多少，不上班没有工资也没有生活费；苗*亮要求支付失业保险金和2012年3月份工资没有事实依据，没有任何证据；新**公司成立于2008年，苗*亮在新**公司工作5年，其在其他单位的工作年限，新**公司不应当承担支付经济补偿金的责任。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，苗**在待岗期间新东**司是否按规定通知并安排其上岗工作，苗**是否存在旷工之事实，苗**和新东**司各执一词，但对自己的主张均未提供充分有效的证据进行证明。新东**司与苗**解除劳动合同，苗**亦表达了自己不愿回新东**司上班的意思表示，可视为由新东**司提出的双方协商一致解除劳动合同，因此，新东**司应当支付苗**经济补偿金。关于新东**司支付苗**经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为18600元是正确的。关于苗**待岗期间的生活费，原审法院参照**动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算19个月由新东**司支付苗**待岗期间生活费11400元并无不当。由于新东**司未提交苗**2012年3月份工资发放的证据，原判新东**司支付苗**2012年3月份工资870元并无不当。原判以苗**未提交证据证明其2个月的失业保险金损失是由于新东**司的过程造成的，对苗**的该诉讼请求不予支持是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，苗**和新东**司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由苗**和焦作**有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日