中建**限公司与中国国**作公司等委托合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中建**限公司（以下简称中建钢管公司）因与被上诉人中国国**作公司（以下简称中**公司）、中煤龙**限公司（以下简称中**公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由法官张**担任审判长，法官全奕颖、魏**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**公司在一审中起诉称：2011年6月27日，中**公司与中**公司签订《采购代理协议》一份，约定中**公司委托中**公司向江苏春**限公司（以下简称春晖贸易公司）采购混煤19000吨，合同金额14820000元。由中**公司180天远期国内信用证的方式支付货款，中**公司支付中**公司代理费444600元。中**公司于中**公司开具信用证前3个工作日支付中**公司保证金3705000元，于中**公司信用证付款日前至少3个工作日前将余款11115000元及代理费支付中**公司。如未按期付款，应按照合同货款及代理费日0.3%的标准支付延迟付款违约金。2011年6月27日，中**公司与中**公司、中**公司签订《保证合同》，约定中**公司为中**公司的债务提供连带责任保证，保证期间为主合同项下被担保的债务履行期限届满之日起两年。合同签订后，中**公司依约履行了合同，采购了煤炭并通过国内信用证方式向春晖贸易公司支付了全部货款，但中**公司支付保证金后未支付剩余货款及代理费，故中**公司诉至法院，要求中**公司支付中**公司垫付的煤炭采购款11115000元、代理费444600元并支付上述款项自2012年2月6日起至实际支付日按每日0.3%计算的违约金；要求中**公司对上述款项承担连带保证责任；诉讼费用由中**公司、中**公司负担。

被上诉人辩称

中**公司在一审中未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。

中**公司在一审中答辩称：中**公司并未履行《采购代理协议》项下义务，煤炭采购行为没有实际发生，中**公司诉讼请求金额不是《采购代理协议》项下款项，不属于保证合同的担保范围；中**公司在未取得秦皇岛港口商检机构出具的质量化验单和秦皇岛**有限公司出具的入库确认单的情况下违约向春晖贸易公司支付货款，中**公司不应承担违约责任；《保证合同》约定的中**公司的保证范围不包括代理费及违约金；截止起诉之日，中**公司的保证期间已经届满；中**公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。综上，不同意中**公司的诉讼请求。

一审法院审理查明，2011年6月27日，中**公司与中**公司签订编号为BJCIICCGDL2Ｋ11/073的《采购代理协议》一份，双方约定由中**公司委托中**公司向供应商春晖贸易公司采购混煤19000吨，合同金额为14820000元；交货期限为收到国内信用证后30个工作日内；支付方式为180天远期国内信用证；中**公司应支付中**公司总金额14820000元之3%的代理费444

600元，中**公司应在本协议规定的开具国内信用证日期前至少3个工作日前将25%保证金3705000元汇入中**公司指定的开户银行；中**公司应在中**公司国内信用证付款日前至少三个工作日内将余款（75%的合同货款11115000元及代理费444600元，合计11559600元）一并汇入中**公司开户银行；如中**公司未按规定支付合同货款及代理费，视为中**公司违约，延迟付款违约金按合同货款及代理费每天0.3%计算。2011年6月27日，中**公司另行与春晖贸易公司签订合同编号为BJCIICCGDL2Ｋ11/073的《煤炭采购合同》一份，约定由中**公司向春晖贸易公司购买混煤19000吨，总价款为14820000元，交货地点为秦皇岛港仓库交货，交货时间为收到180天远期国内信用证后30个工作日内，质量检验以秦皇岛港商检检验结果为准。2011年6月27日，中**公司与中**公司签订《保证合同》，合同约定中**公司作为债权人，中**公司作为保证人，为保证债权人中**公司与委托人所签订的《采购代理协议》（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）项下的债权，保证人愿意为主合同项下的债权向债权人提供保证担保；本保证人保证委托人全面履行《采购代理协议》（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）项下累计不超过15264600元人民币的采购货款及代理费（按《采购代理协议》的约定）做全额担保；保证担保的范围为本合同项下的包括但不限于实际发生的货款、运费、保险费、利息、诉讼费用、损害赔偿金、罚息等实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；保证方式为如委托人未能按《采购代理协议》规定偿付到期应付款项，债权人有权直接向保证人索偿，而无需先行向委托人追偿；保证期间为主合同项下被担保的债务履行期限届满之日起2年。《保证合同》第11.3条规定，（如本合同办理强制执行公证，则本条款适用）本协议各方同意向北京**证处（或其他公证处）申请对本协议办理具有强制执行效力的公证。当委托人有逾期或其他违约事件发生，债权人有权向公证处申请执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而保证人愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权；保证人自愿接受强制执行的范围为本协议所担保的《采购代理协议》规定的到期应付款项下的本金、利息、罚息、违约金及其他费用。债权人有权优先选择本条款解决争议，但不排除通过诉讼解决争议。2011年8月6日，天津港正**晖贸易公司送检的煤炭检验报告。2011年8月7日，中**公司、中**公司、春晖贸易公司共同出具货物收据，确认收到混煤19000吨，价款为14820000元，委托代购人确认货物符合合同要求。2011年8月9日，春晖贸易公司向中**公司出具收据，确认收到货款14820000元（信用证编号KZ3500110244AW，合同号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）。2011年8月9日，春晖贸易公司向中**公司开具增值税发票2张，面额合计为14820000元。2011年8月10日，光大**分行在上述增值税发票上批注：光大**分行2011年8月10日已办理金额为1482万元的国内信用证融资。2011年2月6日，中**银行向中**公司出具《付账通知》，确认已自中**公司账户借记14820000元。摘要栏备注为×××KZ3500110244AW。2012年3月21日，中**公司向中**公司出具函件载明：根据我公司与**公司签订的（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）采购代理协议，总额14820000元人民币，我公司已支付保证金3705000元人民币，剩余合同尾款及**公司代理采购合同3%的代理费444600元人民币，应付款共计11559600元人民币，按此项采购代理协议条款规定付款日为2012年2月3日。另说明因资金周转困难，预计在2012年4月15日前全额归还。2012年12月10日，中**公司向中**公司出具函件，再次确认出具（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）采购代理协议项下应付款数额为11559600元，按此项采购代理协议条款规定付款日为2012年2月3日，并承诺于2012年12月24日前归还。2013年11月22日，中**公司向中**公司出具催款函一份，要求中**公司履行《保证合同》，承担保证责任，向中**公司支付货款及代理费11559600元及违约金22714614元。中**公司盖章确认签收。后中**公司未向中**公司支付剩余合同款项，中**公司也未承担连带保证责任。在本案审理过程中，中**公司表示如法院判决中**公司承担连带保证责任，要求对中**公司行使追偿权。

本院认为

一审法院判决认定：中**公司与中**公司之间签订的《采购代理协议》、中**公司与中**公司之间的《保证合同》系出于双方当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。中**公司出具的函件明确载明欠款数额，应视为中**公司已经依约履行了全部合同义务，中**公司应按照合同约定向中**公司支付欠款。现中**公司逾期履行，还应自逾期之日即2012年2月3日前向中**公司支付逾期付款违约金，故中**公司主张中**公司自2012年2月6日起逾期付款违约金的诉讼请求一审法院予以支持。本案的争议焦点在于：一、中**公司是否应当承担连带保证责任。根据《保证合同》约定，中**公司的保证责任属于连带责任保证。中**公司主张中**公司并未履行《采购代理协议》项下义务，煤炭采购行为没有实际发生，中**公司诉讼请求金额不是《采购代理协议》项下款项，不属于保证合同的担保范围；中**公司在未取得秦皇岛港口商检机构出具的质量化验单和秦皇岛**有限公司出具的入库确认单的情况下违约向春晖贸易公司支付货款，中**公司不应承担违约责任。一审法院认为，中**公司提交了关于主合同履行的相关证据，且中**公司已经确认收货并确认了欠款数额，上述证据足以证明中**公司依约履行了主合同项下的合同义务，故中**公司关于主合同履行的抗辩意见一审法院不予采纳。中**公司应就中**公司确认的主合同债务承担连带保证责任。二、中**公司是否应对主合同项下代理费及违约金承担连带保证责任。中**公司及中**公司在《保证合同》中约定，本保证人保证委托人全面履行《采购代理协议》（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）项下累计不超过15264600元人民币的采购货款及代理费（按《采购代理协议》的约定）做全额担保；保证担保的范围为本合同项下的包括但不限于实际发生的货款、运费、保险费、利息、诉讼费用、损害赔偿金、罚息等实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）。上述约定明确了保证担保的范围包括代理费，但中**公司并未对合同项下违约金部分承诺承担连带保证责任。《保证合同》第11.3条虽规定“（如本合同办理强制执行公证，则本条款适用）本协议各方同意向北京**证处（或其他公证处）申请对本协议办理具有强制执行效力的公证。当委托人有逾期或其他违约事件发生，债权人有权向公证处申请执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而保证人愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权；保证人自愿接受强制执行的范围为本协议所担保的《采购代理协议》规定的到期应付款项下的本金、利息、罚息、违约金及其他费用。债权人有权优先选择本条款解决争议，但不排除通过诉讼解决争议”但该条款亦明确了适用条件为办理公证债权文书强制执行时方适用，但中**公司未提交证据证明办理了公证债权文书。概言之，中**公司承担保证责任的范围包括合同项下的代理费444600元，但不包括中**公司因逾期付款需要向中**公司支付的违约金。中**公司要求中**公司对违约金承担连带保证责任缺乏合同依据，一审法院不予支持。三、中**公司要求中**公司承担连带保证责任，是否超过了保证期间或诉讼时效。根据《采购代理协议》约定，主合同项下债权到期之日为中**公司开具的信用证付款之日前3日，即2012年2月3日。《保证合同》约定的保证期间为主合同履行期限届满之日起两年，故截止2013年11月22日，中**公司向中**公司出具催款函要求中**公司承担保证责任时，并未超过保证期间。相应诉讼时效亦应自2013年11月22日起计算，故至中**公司提起本案诉讼时，其请求权亦未罹于时效。中**公司承担保证责任后，有权对中**公司追偿。中**公司经一审法院传票传唤未出庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上，判决：一、中煤龙源**限公司于判决生效之日起10日内支付中国国**作公司货款及代理费11559600元；二、中煤龙源**限公司向中国国**作公司支付违约金（以11559600元为基数，自2012年2月6日起至实际给付之日止，按照日千分之三的标准计算）；三、中建**限公司就判决第一项确定的付款义务向中国国**作公司承担连带保证责任；四、中建**限公司承担连带保证责任后，有权向中煤龙源**限公司追偿；五、驳回中国国**作公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

中**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，中**公司与中**公司的煤炭采购行为没有真实发生，中**公司第一项诉讼请求的金额并不是中**公司与中**公司所签订《采购代理协议》项下实际发生的货款等费用，中**公司不应当承担连带担保责任。依据中**公司与中**公司之间的采购协议，中**公司有义务与供货方签订采购合同并保证供货方向中**公司供货，但时至今日无论是中**公司还是供货方都未向中**公司发货，中**公司也未收到任何合同约定的货物。一审判决对下述事实认定错误。一审判决认为：“中**公司提交了关于主合同履行的相关证据，且中**公司己经确认收货并确认了欠款数额，上述证据足以证明中**公司依约履行了主合同项下的合同义务，……”中**公司能够对上述事实加以证明的证据事实上只有“货物收据”一份，然而该证据无论是抬头、落款还是内容都显示收货人是中**公司而不是中**公司，中**公司只是确认中**公司收到的货物符合合同要求。依照该证据，只能证明中**公司收到合同货物而不能证明中**公司收到货物。本案由于中**公司未到庭，无法证实其是否收到货物。而合同是否履行正是本案焦点，对于中**公司的合理怀疑，法庭应当重点加以调查。对此事实的调查实际上并不困难，对于高达19000吨煤炭的采购合同的履行，必然会在客观上形成诸多证据，如不止一次的运费、装卸费、仓储费、港杂费、保险费等等。中**公司有义务出具相应证据，对此加以证实。在一审时中**公司曾经多次请求法庭对中**公司是否向中**公司交货、中**公司是否收到合同货物这一关键事实加以调查，然而一审法院对中**公司的要求不予理睬，而是笼统地认为中**公司提交了相关证据，简单地认为中**公司履行了合同。一审法院对这一事实的认定明显是错误的。根据《保证合同》第二条的约定，中**公司只对实际发生的货款等承担保证责任，而中**公司与中**公司的合同没有实际履行，中**公司没有实际发货，其起诉要求中**公司承担的不是货款，因此，对于并未实际发生的货款中**公司显然不应承担保证责任。第二，中**公司的保证期间已经届满，中**公司无权向中**公司主张保证责任。依据中**公司与中**公司之间的《采购代理协议》第六条第三款约定，中**公司应当在中**公司“国内信用证付款之前三个工作日”履行付款义务，也就是说，即便中**公司向中**公司实际履行了交货义务，中**公司最迟也应当在2012年2月3日前履行付款义务。另依据中**公司与中**公司签订的《保证合同》第四条约定，中**公司的保证期间为中**公司履行债务期间届满之日起两年，也就是说中**公司的保证期间为2012年2月3日起至2014年2月2日。中**公司2014年3月17日起诉要求中**公司承担保证责任超过了合同约定的保证期间，此时中**公司的保证义务已经解除，无需承担保证责任。第三，中**公司对中**公司的起诉己经超过诉讼时效，中**公司不应对此债务承担保证责任。如上所述中**公司履行债务期间届满之日为2012年2月3日，中**公司于2014年3月17日起诉中**公司己经超过两年诉讼时效期间，丧失了胜诉权，因此中**公司不应承担保证责任。综上，原审法院并未对交易的真实性和是否实际交货等事实进行调查，只是根据中**公司所提供的片面的材料认定中**公司理应承担连带保证责任显然是错误的。故上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14503号民事判决第三项，改判驳回中**公司的第三、四项诉讼请求；2.本案诉讼费由中**公司、中**公司承担。

中**公司服从一审法院民事判决，其针对中**公司的上诉理由答辩称：中**公司的证据证明合同已经履行。中**公司签收催款函，故没有超过诉讼时效及保证期间。中**公司在合理的时间内通过催款函已经主张过权利。在主合同履行完毕到起诉之前，中**公司多次就主合同履行问题，于2011年10月18日，2012年3月2日，2012年12月10日，2013年4月3日，2013年6月20日向中**公司发放过催款函，且有中**公司回复确认，故诉讼时效中断。

中**公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有中技智力公司提交的《采购代理协议》、《煤炭采购合同》、《保证合同》、检验报告、货物收据、春晖贸易公司收款收据、增值税发票2张、光**行付账通知、中煤龙**司承诺付款函2份、中技智力公司致中建钢管公司催款函及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：中**公司与中**公司之间签订的《采购代理协议》、中**公司与中**公司之间的《保证合同》系双方当事人真实意思表示，未违反我国相关法律行政法规的强制性规定，属有效合同。各方均应依约履行合同义务。

关于中**公司认为中**公司与中**公司的煤炭采购行为没有真实发生，中**公司原审第一项诉讼请求的金额并不是中**公司与中**公司所签订《采购代理协议》项下实际发生的货款等费用，中**公司不应当承担连带担保责任。本院认为，2011年6月27日，中**公司与中**公司签订编号为BJCIICCGDL2Ｋ11/073的《采购代理协议》，中**公司与春晖贸易公司签订合同编号为BJCIICCGDL2Ｋ11/073的《煤炭采购合同》，分别约定了货物数量、价款、支付方式等。2011年8月7日，中**公司、中**公司、春晖贸易公司共同出具货物收据，确认收到混煤19000吨，价款为14820000元，委托代购人确认货物符合合同要求。此外，中**公司出具的函件明确载明欠款数额，故应认定中**公司已经依约履行了全部合同义务，中**公司应按照合同约定向中**公司支付欠款。中**公司与中**公司签订的《保证合同》约定，本保证人保证委托人全面履行《采购代理协议》（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）项下累计不超过15264600元人民币的采购货款及代理费（按《采购代理协议》的约定）做全额担保，中**公司的保证责任属于连带责任保证。上述约定明确了保证担保的范围包括代理费。故中**公司认为其不应当承担连带担保责任的主张，本院不予采信。

关于中**公司认为保证期间已经届满，中**公司无权向其主张保证责任。本院认为，根据《采购代理协议》约定，主合同项下债权到期之日为中**公司开具的信用证付款之日前3日，即2012年2月3日。《保证合同》约定的保证期间为主合同履行期限届满之日起两年，2013年11月22日，中**公司向中**公司出具催款函要求中**公司承担保证责任，并未超过保证期间。故中**公司认为保证期间已经届满的主张，本院不予采信。

关于中**公司认为中**公司对中**公司的起诉已经超过诉讼时效，其不应对此债务承担保证责任。本院认为，依据本案查明的事实，2012年12月10日，中**公司向中**公司出具函件，确认出具（编号BJCIICCGDL2Ｋ11/073）采购代理协议项下应付款数额为11559600元，按此项采购代理协议条款规定付款日为2012年2月3日，并承诺于2012年12月24日前归还。故中**公司于2014年3月17日起诉中**公司并未超过诉讼时效。

综上，中建钢管公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费91158元，保全费5000元，由中煤龙源**限公司、中建**限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费91158元，中建**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年四月二十七日