上诉人**有限公司与被上诉人李**服务合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称国**司）因与被上诉人李**、原审第三人北京五**有限公司（以下简称五**司）服务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人国**司的委托代理人任**、被上诉人李**的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**一审诉称：其应五**司邀请，参加国**司的旅游产品推介活动。五**司在现场向其夸大宣传和虚假承诺，采取先交钱后签合同的方式致其无法真正了解合同内容。合同签订后，李**知晓受骗，要求退款遭拒。之后，李**要求履行合同，但国**司未能向其提供签订合同时承诺的各种产品和服务，致李**的合同目的不能实现。故请求判令：1、解除双方签订的《度假权益承购合同》；2、国**司返还李**承购款17000元。

一审被告辩称

国**司一审辩称：一、案涉度假权益承购合同约定的权利义务清楚，并非不可履行的合同。李**称其不清楚合同内容不属实，该纠纷系李**悔约导致。合同约定如未经对方同意，解除合同属于违约行为，故违约方李**交纳的款项不予退还，并应作为守约方国**司的赔偿款；二、五**司与国**司之间系代理关系，根据双方签订的销售代理协议，如出现纠纷由五**司承担退款责任；《度假权益承购合同》项下承购价为17800元，五**司赠送机票后折现800元，实际收取17000元。综上，请求驳回李**的诉讼请求。

五**司一审未到庭应诉，亦未答辩。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月23日，国**司（甲方）与李**（乙方）、五**司（销售代理公司）就乙方购买甲方度假会籍事宜签订合同号为CUTC-3-30582的《度假权益承购合同》。该合同约定，购买方李**，购买标的为国**司所属酒店／度假村客房住宿使用权——即度假权益（卡／证），权益房型为标间，入住天数为8天7晚／2年，认购年限6年（隔），入住人数2人，承购价格17000元，有效期自2013年3月2日至2019年3月1日，年度维护费用为700元／年。合同第一条约定，承购合同所述之“度假权益”由国**司拥有，并委托五**司作为在中国北京地区的特约代理经销机构，负责与乙方签订本合约，并代为收取乙方的承购款项。第三条约定，自乙方交纳全部购置费用后的30个工作日内，甲方应为乙方办理会籍，并向乙方提供国**司度假会员卡。第四条约定，乙方享有国**司所属酒店／度假村的若干天免费住宿权益。第五条约定，乙方可将该若干天免费住宿权益在国**司所属品牌温泉度假村内免费交换使用，且拥有对该权益进行赠送、租赁、转让、继承、拆分、存储预借的权力。第七条约定，乙方有缴纳相应权益年度维护管理费的义务，应于每个权益使用年度开始前30天内向甲方缴纳，第一年在购买时支付给销售代理商。第九条约定，甲方所属酒店／度假村为DAE达安国**限公司的加盟酒店／度假村，乙方经书面申请审核后可加入DAE，注册成为DAE会员即可交换到DAE系统中所属的度假村／酒店及享有其提供的其他特惠服务。DAE是独立于国**司的第三方，相关交换规则及服务内容请参阅DAE提供的《会员手册》、《度假村指南》、或DAE网站，DAE所作的任何承诺、义务、文件仅限于该公司的承诺、义务和文件，与甲方无关。DAE与乙方之间的费用、权益、纠纷等事项，乙方有权力与其直接沟通交涉。第十四条约定，本合同自签订之日起生效，合约的任何一方未经过对方书面同意，不得变更、撤销、中止、终止、解除本合约，或未能及时履行其相应的合约义务，否则，均属于违约行为，乙方同意并承诺其已经交纳或支付给甲方的全部款项均不予退还，以此作为对甲方的赔偿。

2013年8月23日，李**向五**司缴纳了承购费用，五**司开具收据收到会员费17000元。其后，国**司为李**办理了国**司的会员卡，但李**并未申请过度假住宿，亦未实际享受过合同项下的度假住宿权益。

2013年12月20日、23日，北京**事务所律师李*向国**司及国旅联合**咨询分公司（以下简称国旅**分公司）发函。后北京**事务所律师任家玉作为国**司、国旅**分公司代理人出具了回函，主要内容为就两份来函所涉及的相关事宜，国**司及国旅**分公司正在进行核实有关情况和研究相关意见及方案，并对与其签约的当事人提出的事宜，本着积极负责任的态度进一步协调，对与国**司、五**司签订合约的有关当事人提出的相关事宜，国**司也会积极配合、辅助五**司开展工作，最终结果以五**司确定的意见和方案为准。

另查明，2011年3月10日，国旅**分公司（系国**司下属无独立法人资格的分支机构）与五**司签订《国旅联合会员俱乐部度假计划销售代理协议》（以下简称销售代理协议），约定国旅**分公司享有发展国**司旗下颐尚、颐锦酒店（以下简称酒店）度假计划所需的客房使用权并具国际度假交换网络DAE成员度假村资格，现委托五**司为销售代理，在中国北京区域内，推广销售上述酒店度假计划所需的客房使用权——即度假会籍，有效期自2011年3月10日至2012年4月9日；所有会员承购款项、首度年度维护费700元／年由五**司代为收取，会员次年及以后年度维管费由国旅**分公司直接收取；就交换会员而言，国旅**分公司负责将其纳入DAE，五**司负责支付会员DAE两年初始入会费；国旅**分公司同意在收到客户的承购合同及应得的全部款项后，25个工作日内向五**司发出国旅联合会员俱乐部度假会员卡及会员盖章合同，由五**司寄往各位会员，同时办理DAE会籍，D**公司在60个工作日内向会员发放DAE会籍卡，若国旅**分公司未按前述规定履行导致客户索赔或提出其他主张或请求的，由国旅**分公司承担全部责任；如遇会员退会情况，由五**司协商解决，国旅**分公司不承担任何经济或其他责任。

2012年4月6日，国旅**分公司与五**司再次签订销售代理协议，代理期限自2012年4月10日至2013年4月9日，其余内容与前份销售代理协议一致；2012年4月1日，国**司出具授权委托书，内容为“兹委托授权北京五**有限公司作为国旅**限公司旗下酒店／度假村进行度假计划所需客房使用权——即度假会籍在北京地区的合法销售代理，并委托授权北京五**有限公司代为与客户签订国旅**限公司会员合同和代为收取相关款项，其它授权权限以双方约定的销售合同范围之内容为准。委托授权区域：中华人**行政区域范围内。证书有效期为：2012年4月10日-2013年4月9日”。

2013年4月20日，国旅**分公司与五**司再次签订销售代理协议，代理期限自2013年4月20日至2014年4月19日，其余内容与前两份销售代理协议一致；2013年4月20日，国**司出具授权委托书，证书有效期为2013年4月20日-2014年4月19日，其余内容与前份授权委托书一致。

关于《度假权益承购合同》中约定的住宿权如何实现，国**司陈述：国**司在国内北京、南京、重庆、宜昌有四家下属酒店，如李**需要在上述酒店住宿，可提前告知国**司其要求实现住宿权的时间和具体酒店，进行预订；同时，国**司与DAE有合作，如李**需要在国外度假住宿，可以将其在国**司下属酒店的住宿权存储到DAE系统内，与享有国外酒店住宿权且需到国内度假住宿的游客交换住宿，对此，李**需向DAE支付交换费用，并提前向DAE申请交换。

再查明，李**提供了五洲公司的宣传资料，对一般会员、旅游出行、假日拥有权、红利假期、DAE交换权行使的条件进行了演示说明，其中旅游出行对比了到澳洲旅游，如跟团需花费20000元／人，4人团费需80000元，而购买国**司的住宿使用权后，负责帮忙联系机票、吃、玩需35000元，住宿无需付费，可节省45000元；红利假期包括订房服务、协助办理签证、预订机票、旅行保险、机场接送、租车等。

一审中，国**司当庭提供DialAnExchangeAsiaLimited（以下简称D**公司）于2013年8月12日出具的说明函一份，载明：“兹本公司DialAnExchangeAsiaLimited（达*国**有限公司）与南**旅联合汤山**限公司于2008年9月9日于上海市共同签订《DialAnExchange（DAE）达*度假交换服务提供协议》……本公司作为度假住宿交换服务提供商，为南**旅联合汤山**限公司开发并由其销售的颐尚创始会籍、颐尚度假会籍、国旅联合度假会籍，且在我司有效登记注册的会员提供DAE系统内可供交换的住宿资源的服务。”

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。宣传资料只是一种要约邀请，并非合同，故不能以宣传资料的内容来确定双方的权利义务，但五**司提供的宣传资料内容与国**司提供的格式合同存在不一致之处。《度假权益承购合同》系李**与国**司、五**司自愿签订，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。五**司系国**司的销售代理商，代为收取款项，其行为后果应属于国**司，因此《度假权益承购合同》的合同主体为李**与国**司。国**司辩称根据其与五**司签订的销售代理协议应由五**司退还款项的意见，原审法院不予采纳。

从《度假权益承购合同》约定的权利义务内容来看，李**与国**司订立合同的目的是通过支付一定数额的承购款，由国**司在一定时间段内为李**预订酒店住宿或协助通过DAE交换酒店住宿等。因国**司不具备提供旅店住宿服务的营业资格，所以国**司的合同义务并不是直接提供旅店住宿服务。从双方合同履行方式来看，国**司在收取款项后，将李**纳入DAE，并办理DAE会籍，使李**成为DAE的会员；且国**司亦是按李**要求的时间段和指定的旅店，以李**的名义为其预定旅店住宿，故国**司是以李**代理人的身份，按李**的指示来处理事务，且国**司处理上述事务的法律后果归属于李**。因此，该《度假权益承购合同》的性质应界定为委托合同。

根据法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现李**要求解除《度假权益承购合同》，于法有据，应予支持。因国**司尚未履行合同主要义务，李**也没有进行旅店住宿，合同解除后，国**司收取费用应当退还，但是因解除该合同给国**司造成的损失，李**应予以赔偿。

《度假权益承购合同》第十四条约定，合同的一方当事人未经过对方书面同意，不得解除合同，否则属于违约行为，李**同意并承诺其已经交纳或支付给国**司的全部款项均不予退还，以此作为对国**司的赔偿。该条款系由国**司提供的格式条款，排除了李**解除合同的权利、加重了李**的责任，应属无效。故国**司据此认为不应退还李**款项的辩称意见，原审法院不予采纳。本案中，李**并未实际享受过合同项下的度假住宿权益，且国**司未能证明其因李**解除合同而造成的损失，故对李**已经支付的承购款17000元，国**司应予以退还。五**司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交反驳李**主张的相关证据，故应承担不利的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、解除李**与国**司、五**司于2012年8月23日签订的合同号为CUTC-3-30582的《度假权益承购合同》；2、国**司于判决生效之日起十日内退还李**承购款17000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费305元，由国**司负担。

上诉人诉称

宣判后，国**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回李**的诉请或发回重审，并由李**承担诉讼费用。主要事实与理由：1、案涉纠纷应属服务合同纠纷，原审法院认定为委托合同纠纷不当，进而适用法律不当，并作出解除《度假权益承购合同》的错误判决。李**购买国**司下属酒店或度假村具有交换功能的度假客房住宿使用权，其可免费入住，可以对该项权益进行出租、转让等，也可以通过DAE公司进行交换至其他酒店或度假村使用，案涉合同从形式到内容均不符合委托合同的法律特征；双方之间不具有授权委托关系，李**所交纳的款项是购买具有交换功能住宿使用权的承购款，不是委托国**司代为订房费用，合同中更未约定国**司受托的报酬。据此，案涉合同应属于服务合同，因该合同目前无专门的法律规范，故应适用合同法中相关规定；原审法院认定案涉合同有效，应按照合同约定的（第14条）条款作出裁判，但又将对国**司有利的相关条款认定为格式条款排除适用，自相矛盾。2、即便《度假权益承购合同》解除，但基于国**司与五**司之间《销售代理协议》约定，该退款责任亦应由五**司承担。原审法院判令国**司向李**承担退款责任，对国**司实属不公；李**提供的证据不能证明其已向五**司支付了承购款17000元，原审判令国**司承担退款责任缺乏事实依据。

被上诉人辩称

李**答辩称：1、国**司违反合同约定，构成违约，致使李**的合同目的不能实现。从案涉合同约定内容看，李**与国**司之间构成委托合同关系，而非国**司所称的服务合同关系。服务合同需要一方当事人具有从事服务行业的单位或者个人，而李**与国**司均不具备该资质。2、即使案涉《度假权益承购合同》合同中的部分条款无效，并不必然影响合同整体效力。五**司仅系为国**司度假权益销售代理商，非诉争合同主体；国**司应依据合同相对性原则，对其违约行为向李**承担责任。综上，国**司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。

原审第三人五洲公司未答辩。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、案涉纠纷的性质；2、《度假权益承购合同》中第14条款的效力认定问题。3、《度假权益承购合同》应否解除，如解除，该合同解除的法律后果。

本院认为，关于第1个争议焦点，本案诉争案由应确定为服务合同纠纷。理由如下：当事人签订合同所缔结的法律关系的性质应从合同约定的权利义务内容，结合当事人的签约目的进行综合判断。我国合同法第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同的标的是委托事务，目的在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，委托可以有偿，也可以无偿。一般而言，委托人死亡，委托合同终止。而案涉《度假权益承购合同》明确约定的合同标的为国**司所属酒店／度假村客房阶段性的使用权，李**为获取该合同标的必须给付对价17000元，该权益可以赠送、租赁、转让、继承、拆分、存储预借等，均与委托合同的法律特征不相一致。该合同对服务提供者和服务接受者的权利义务的明确约定符合服务合同的法律特征，故案涉纠纷案由确定为服务合同纠纷为宜。对国**司关于案涉纠纷应为服务合同纠纷的上诉意见，本院予以采纳。

关于第2个争议焦点，本院认为，《度假权益承购合同》系国**司为重复使用而预先拟定，该合同项下第14条属于格式条款，且明显加重了李**一方的责任，在国**司未能证明其与对方签约时业已采用了合理方式提示李**注意的情况下，该条款对李**无效。《度假权益承购合同》除该14条之外的其他内容，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故原审判决对合同效力的认定并无不当，本院予以维持。

关于第3个争议焦点，本院认为，李**关于解除《度假权益承购合同》的诉请，应予支持。理由如下：1、服务合同并非我国合同法规定的有名合同，根据合同法第一百二十四条的规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定”。承揽合同是一大类完成工作的合同的总称，主要法律特征是定作人提出要求并支付报酬，承揽人完成工作并交付工作成果，与案涉服务合同最相类似，故本案纠纷在法律适用上可参照承揽合同相关法律规定。合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿”。参照该规定，李**有权随时解除案涉《度假权益承购合同》，但应赔偿给国**司造成的损失。原审判决适用合同法关于委托合同任意解除权的法律规定有误，本院予以纠正。2012年8月23日，李**向五**司付款17000元，并持有五**司收款后开具的收据，该证据足以证明李**已履行案涉合同项下的付款义务。国**司虽否认李**付款事实，但未能提供反驳证据，故本院对国**司的该上诉理由，不予采纳。因国**司未提供证据证明其因案涉合同解除所受损失，依据合同法第九十七条规定，在《度假权益承购合同》解除后，国**司应予返还李**17000元。

关于国**司上诉主张应由五**司承担返还上述款项义务的意见，本院认为，《度假权益承购合同》签订主体甲方是国**司、乙方是李**，五**司仅系代理国**司销售（分时度假权益）服务产品的代理经销商，该合同并未约定五**司承担返还款项的义务。依据民法通则第六十三条第二款关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，还款责任应由国**司承担。李**基于《度假权益承购合同》要求国**司返还17000元，虽然国旅**分公司与五**司在销售协议约定“如遇会员退会情况，由五**司协商解决，国旅**分公司不承担任何经济或其他责任”，但李**并未参与该协议的签订。根据合同相对性原则，国旅**分公司与五**司的约定对李**无效，故国**司据此拒绝向李**返还17000元，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，国**司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用虽有失当之处，但实体处理并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、参照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费305元，由上**旅公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日