大唐联**有限公司与青海久久兴电子**公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大唐**术有限公司（以下简称大**司）与被上诉人青海久久兴电子**公司（以下简称久久兴公司）、被上诉人格尔木新润**公司（以下简称新润公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第13885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成由法官邹**担任审判长，法官黄**、法官刘**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

大**司在一审中起诉称：2009年10月19日，久**公司、新**司与格尔木市政府签订《青海省**动指挥中心系统工程BT项目协议》，协议约定久**公司、新**司作为项目承建商，负责项目的设计、采购和施工建设，建设工期8个月。建成后格尔木市政府回购金额预定6000万元。2011年10月20日，在达成初步融资共建合意后，大**司与久**公司、新**司共同在建设**木分行开立共管账户；同年11月14日，大**司与久**公司、新**司根据项目协议签订《格尔木市应急联动指挥中心系统工程项目合作合同》（以下简称《合作合同》），约定大**司作为融资共建主体，与久**公司、新**司联合执行该项目，同年11月24日，大**司向共管账户汇入资金1302万元，2012年3月21日，经久**公司、新**司同意，大**司自该账户转出800万元，现账户余额为502万元。上述项目协议、《合作合同》签订后，久**公司、新**司并未依约履行合同义务，导致格尔木市政府于2013年3月5日发函终止项目协议。由于项目协议已经终止，大**司与久**公司、新**司签订的《合作合同》已经失去履行基础，久**公司、新**司应配合大**司注销共管账户。但经大**司多次催促，久**公司、新**司均拒绝配合，且大**司无法支配账户余额，给大**司造成了严重影响。综上，请求法院判令：1、久**公司、新**司配合大**司注销账户名称为“大唐联诚信息系统技术有限公司格尔木项目部”的共管账户，并将账户内全部资金502万元及活期存款利息退还至大**司指定账户；2、以格尔木市政府与久**公司、新**司间对青海省**动指挥中心系统工程BT项目的最终核算价款为计算依据，判令久**公司、新**司向申请人支付核算金额的57%作为合作收益；3、久**公司、新**司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

久**公司、新**司在一审中答辩称：在双方签订合作协议后，久**公司、新**司积极履行了合同义务，包括取得对大**司共建主体资格的确认，项目的确认，设备的调试，指挥中心装修，但大**司没有履行资金提供的义务，在后期也未提供技术人员支持，使久**公司、新**司无法继续开展项目，因资金不到位使得久**公司、新**司无法按时开展项目工程建设，久**公司、新**司在第三方处购买项目所需软硬件及其他材料，因资金问题也无法完成交付，使项目工期延误，最终导致政府单方终止协议。二、政府终止协议后并未与久**公司、新**司结算，更没有支付结算款事实，大**司虽为项目共建一方，但是并没有履行义务，导致合同无法履行，因合同目的无法实现，导致久**公司、新**司合同目的无法实现，因此大**司无权主张结算款。大**司起诉中也确认了双方缺乏履行基础，要求解约，并返还共管资金，同时又要求分配利润，两项诉请存在矛盾，不应得到支持，大**司对合同约定不履行，对久**公司、新**司的质询也无回应，给久**公司、新**司造成了巨大的损失。久**公司、新**司就结算问题还在与政府进行协商中，负责本项目的政府人员发生了变动，是否可以进行结算，还是未知数。除此外因大**司原因导致久**公司、新**司无法支付供应商相关费用，也可能造成相关费用损失，对此久**公司、新**司保留追诉权利。

久**公司、新**司在一审中反诉称：2009年10月19日，久**公司、新**司与格尔木市政府签订项目协议。协议签订后，为了更好完成项目，久**公司、新**司与大**司签订了《合作合同》，约定共同注册共管账户。大**司协助久**公司、新**司针对项目提供必要技术、现场测试工作并自行承担相应费用，并约定在共管账户设立之日起五日内由甲方向共管账户汇入1302万元。如取得政府确认函后无正当理由单方解除双方合作或撤资的，应向久**公司、新**司支付项目总额的5%违约金。项目合作协议签订后，久**公司、新**司向格尔木市天网工程建设领导小组提交了青久字（2011）06号文件关于与大**司融资共建的申请，领导小组于2012年2月24日出具了格**（2012）50号文件批复，承认大**司的共建地位，履行了《合作合同》约定的义务。大**司与久**公司、新**司于2011年10月20日设立共管账户，大**司向共管账户汇入1302万元，2012年3月21日以集团公司要审计财务为由撤走了其中800万元。并且在久**公司、新**司将融资共建确认函和工程设计方案评审工作、指挥中心装修和综合布线已完成的情况下，大**司怠于履行合同义务，同时也未将应预付给久**公司、新**司的项目实施承包费支付给二公司，经久**公司、新**司多次致函催告，大**司均不予理睬，导致项目严重延误，最终格尔木市政府解除了项目协议，综上，请求法院判令：1、大**司向久**公司、新**司支付违约金300万元；2、大**司承担本案诉讼费。

大**司在一审中反诉答辩称：不同意久**公司、新**司反诉请求，不认可其所陈述事实。一、大**司并未做出过单方终止合同的意思表示，也没有阻挠项目实施和合同履行的行为。项目的正常履行是双方的利益所在，大**司不认可单方解除合同的行为。二、根据合作协议第1.2.4条确认融资的合法性，但事实上久**公司、新**司在2012年2月24日才取得书面确认，合作协议签订日期是2011年11月14日，两者时间跨越有70天，久**公司、新**司已经违反了合同约定，根据该条款大**司有权单方解除合同，不承担违约责任，久**公司、新**司同意将共管账户资金退还甲方。大**司即有解除合同的理由，但大**司并没有提出解除合同，久**公司、新**司的反诉没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年10月19日，格尔木市政府（甲方）与久久兴公司、新**司（共同作为乙方）签订《青海省**动指挥中心系统工程BT项目协议》，载明甲方决定按BT方式建设青海省**动指挥中心系统工程项目（以下简称项目），并确定久久兴公司、新**司作为本项目的承建商，负责项目的设计、采购和施工建设。合同还约定了如下条款：3.3条：因甲方未能履行先决条件导致本协议不能履行的，甲方应赔偿由此给乙方造成的全部损失，包括但不限于融资费用、融资文件项下的违约赔偿金、为设立、运行本项目所支付的任何费用；3.4条：乙方因融资实力达不到要求可联合融资能力能够满足要求的单位组成联合体，并以联合体的方式保证乙方融资能力满足要求，但联合不超过两名；7.1条：建设期指从本项目开工之日起，建设期应当控制在8个月。项目建设完成的标志是指与本项目有关的设备安装工程竣工，调试完毕并验收合格。开竣工时间以开竣工报告为准；24.1条：乙方有权根据本项目的设计、建设及维护进行项目融资，并有权为项目融资需要而设置抵押、担保。乙方承诺，项目融资比例不高于本项目总投资的70%。甲方有义务为乙方的项目融资提供相应的协助。

2009年10月19日，格尔木市政府向久久兴公司、新**司发出青海省**动指挥中心系统工程BT项目回购承诺函，确认格尔木市政府承诺在项目建成后将严格按照协议约定对项目进行回购。

2011年10月13日，久**公司、新**司与大**司签署确认函，其内容为：鉴于2009年10月，格尔木市人民政府（甲方）与久**公司、新**司签订了《格尔木市应急联动指挥中心系统工程BT协议》。一、为能更好地完成该项目并力争使其成为精品工程，我方特申请引进大**司作为项目整体技术支持，并以战略合作伙伴的形式联合执行该项目，提升项目技术水平。二、为深化双方的密切合作，大**司将与久**公司共同成立大**司格尔木项目部，并设立项目专用资金共管账户，以便更好地保障项目如期完工。由于成立大**司格尔木项目部需要提供必要的项目实施合同，因此经双方确认，此签订合同，只针对成立共管账户必要文件，不涉及任何实际工程。

2011年11月14日大**司（甲方）与久久兴公司、新**司（共同作为乙方）签订《合作合同》，约定双方合作联合执行该项目，并在格尔木市注册成立“大**司格尔木项目部”，确保在2012年3月12日前完成该项目；本合同签订后，双方在5个工作日内共同成立“大**司格尔木项目部”，并设立共管账户，在银行预留两个人名章，财务章和甲方名章由甲方保管，乙方名章由乙方保管，共管账户作为项目专用资金账户，亦是项目回购资金账户；乙方必须在本合同签订之日起45个日历日内需协调格尔木市政府出具书面文件，确认该合作的有效性和共管账户为项目回购资金账户。若45日内协调无果，甲方有权单方面解除合同，不承担任何违约责任，乙方同意将共管账户资金全部退还甲方；甲方应在约定时间内向乙方支付相应的项目实施承包费和工程款；本合同签订后，乙方仍为此项目的执行主体，双方共同负责项目验收、审计、项目回款；甲方收益为由项目所取得的收益；乙方收益为由甲方支付的项目实施承包费。项目实施承包费为久久兴公司为拿下本项目所花费的考察、商务及施工组织实施等成本和久久兴公司预期的项目利润的总和。经双方友好协商，以项目协议金额人民币6000万元为基准，项目实施承包费为人民币1600万元；双方同意双方之间的资金往来，本合同签订之日前已签订的与本项目相关的采购合同的资金支付及最终客户的本项目回购资金的收取及双方的收益结算均通过共管账户执行；甲方在共管账户成立之日起5个工作日内汇入共管账户人民币1302万元，乙方应得的第一笔项目实施承包费（项目实施承包费总额的10%）即人民币160万元、应支付给乙方已签供应商（合同总额人民币2284万元）的50%工程款即人民币1142万元；在乙方取得政府书面确认文件之日起5个工作日内，甲方同意由共管账户支付乙方项目实施承包费部分即人民币160万元；在甲、乙、供应商三方签署转包合同完成之日起5个工作日内，甲方同意由共管账户中支取乙方已付工程款及人民币375.9万元；关于剩余资金，由甲乙双方协商根据工程进度，用于陆续支付给乙方已签供应商。双方对违约责任进行了如下规定：在本合同履行过程中，合同双方不得以任何方式损害对方产品、品牌、名誉等利益，在本合同规定范围之外不得以对方名义进行任何商务活动，否则应向对方承担违约责任并赔偿因此给对方造成的所有损失；除了上述规定的违约责任外，在合作过程中出现的索赔应是指违约方由于违反本合同规定条款给另一方造成的直接损失，不包括由于推广合同产品所发生的预期收益或利润损失或其他任何间接损失。

2011年11月24日，大**司向共管账户内付款1302万元。

2012年2月24日，格尔木市公安局向久久兴公司发出“关于格尔木市应急联动指挥中心系统工程融资共建的批复”（格**（2012）50号），其内容为：一、经格尔木市“天网”工程建设领导小组研究同意贵公司的融资共建申请。请严格按照《青海省格尔木市应急联动指挥中心系统工程BT项目协议》融资规定进行融资共建。并设立项目专用资金账户作为指定回款账户。二、贵公司与融资共建方大**司之间的所有债权债务与格尔木市人民政府无关。“天网”工程建设应严格按照《青海省格尔木市应急联动指挥中心系统工程BT项目协议》进行施工，保质保量按期完工，拖延工期将按协议承担违约责任。

2013年3月5日格尔木市人民政府向久久兴公司及新**司发出《关于终止“天网”工程BT项目协议的函》，其内容为：你公司因资金困难，将该项目延期至2012年6月5日开工建设，项目开工后，建设进度仍十分缓慢，2013年1月6日格尔木市“天网”工程建设领导小组向你公司下发了《关于尽快完成“天网”工程建设的通知》，要求加快建设进度，严格按照《BT项目协议》第二章第七条第一款“项目开工之日起，建设期应控制在8个月”的规定于2013年2月5日前完工。目前，该项目仍未按照《BT项目协议》和《通知》规定的时限内完工，严重制约了我市社会治安防控技术网的建设，影响了我市城市信息化建设和经济社会发展，根据《BT项目协议》第七章第二十二条的规定，给予你公司60天的违约补救期，你公司应采取有效补救措施，全面履行协议约定的全部义务，如在违约补救期内仍未完工，双方签订的《BT项目协议》终止，逾期不再另行通知。

2012年3月21日大**司出具承诺函称：2011年11月14日大**司与久久兴公司、新**司共同签署了《合作合同》，现合作条件已具备，为保证格尔木市应急联动指挥中心系统工程项目顺利实施，大**司承诺，将严格按照《合作合同》第3.2.2条款执行，以保障项目资金链。如有违约，我司愿意按照双方合同约定承担相关违约责任。

2012年6月20日，久**公司委托律师向大**司发出律师函，要求大**司收到律师函后3日内，将余款支付至双方指定账户。

2012年10月20日，久**公司委托青海**事务所向大**司发出《关于再次敦促履行合同的律师函》，要求大**司收到该函件后，将余款支付至双方指定账户。

2013年6月30日的中**银行对账单显示，大**司格尔木项目部的账户内余额为5064517.29元。

2013年9月10日大**司向格尔木**领导小组发出“关于《格尔木市应急联动指挥中心系统工程BT项目》相关事项的沟通函”，其主要内容为向格尔木**领导小组发出如下要求：1、全面参与“天网”工程核算等事宜。未经我公司确认的工程量和投资额我公司均不认可。2、如政府有关部门结算回购款项，恳请有关部门严格按各方共同确认的结果，将项目回购款项汇入上述共管账户。2013年12月17日，格尔木**领导小组向大**司回函称：格尔木市政府终止了与久久兴公司签订的《BT项目协议》。格尔**领导小组于2013年5月30日向久久兴公司、新**司下发通知，要求提供该工程相关凭证进行结算。大**司应及时向格尔木市人民政府移交已完工程和相关资料，并可按照BT项目协议及与久久兴公司的合同约定共同参与BT项目的核算。

一审审理过程中，海**院向格尔木市人民政府及格尔木市公安局发函询问涉案项目情况，2014年7月25日，格尔木市公安局回函称：因久久兴公司、新**司长时间拖欠工人工资及材料费，无力支付，为保证施工工人的合法利益，市政府指定市公安局于2014年1月27日暂借付久久兴公司、新**司200万元，用于支付工人工资及材料费。

经询，大**司称因格尔木项目未动用资金，大**司正常运转需要资金，故经双方合意于2012年3月21日从共管账户内撤回800万元资金；久久兴公司及新**司则称系由于大**司为了应对审计，将资金撤回，并表示会尽快将款项打回共管账户，且出具了2012年3月21日的承诺函。

经询，久**公司及新**司称其反诉请求系指在退还大**司500万元的基础上主张300万元的违约金。经该院释明，久**公司及新**司坚持在项目未进行结算、损失未能完全确定的情况下，向大**司主张违约责任。

经询，大**司、久久兴公司及新**司共同确认涉案的共管账户户名为：大唐联诚信息系统技术有限公司格尔木项目部，开户行为：中国建**限公司格尔木市分行；账号为：×××。该账户银行预留印鉴为：大**司财务专用章，大**司项目负责人张*的人名章及新**司法定代表人何海鸥的人名章。

一审法院判决认定：大**司与久**公司、新**司所签《合作合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，各方对于涉案项目已经终止均不持异议，因《合作合同》系基于涉案项目而签订，在涉案项目已被终止的情况下，《合作合同》已无继续履行的可能，大**司据此要求退还基于该项目而投入的资金并无不妥，久**公司及新**司称涉案项目终止系由于大**司资金未能足额到位所致，但并未能就此提供确实充分的证据加以证明，故该院对此意见不予采纳。因共管账户内的资金系由大**司投入，故在项目已经终止的情况下，项目资金及相应的孳息应予退还。承上所述，因合作项目已终止，《合作合同》已无继续履行的可能，故双方设立的共管账户已无存在必要，该院对于大**司要求久**公司及新**司配合注销共管账户的诉请予以支持。关于项目合作收益，大**司未提交证据证明该项目存在收益，经该院调查，格尔木市公安局回函中也未说明存在项目收益，故对于该项诉请，该院不予支持。关于反诉部分，久**公司及新**司称大**司存在违约，经查，大**司于2011年11月24日向共管账户内付款1302万元后，又于2012年3月21日取回800万元，并于当日出具承诺函，但经久**公司及新**司的发函催告，直至今日，大**司始终未将取回的上述款项交付至共管账户，该情形，按照《合作合同》的约定已经构成违约。《合作合同》约定：在久**公司及新**司已经取得政府确认函后，大**司无正当理由撤资，应向久**公司及新**司支付项目总额（以6000万元为准）的5%的违约金。本案中，虽然大**司撤回800万元系经久**公司及新**司同意，但从大**司出具的承诺可见，大**司负有按照久**公司及新**司要求随时补足投资款的义务，但经久**公司及新**司催告，大**司一直未履行上述义务，该情形应视为大**司撤资。故久**公司及新**司要求大**司支付违约金符合约定，该院对该项反诉请求予以支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、久**公司、新**司于判决生效之日起30日内配合大**司注销三方设立的共管账户（户名：大唐联**有限公司格尔木项目部，开户行：中国建**限公司格尔木市分行；账号：×××）；二、久**公司、新**司于判决生效之日起10日内将前述第一项所指共管账户内投资款人民币502万元及相应利息退还大**司；三、驳回大**司其他诉讼请求；四、大**司于判决生效之日起10日内支付久**公司、新**司违约金人民币300万元。

上诉人诉称

大**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：大**司不存在撤资行为，一审认定事实错误。大**司与久**公司、新**司协商撤出资金800万元，系基于对当时项目进展实际情况的了解，大**司知悉该项目暂未启动，并知悉项目启动后每批资金的需求情况，认为一旦项目启动，共管账户剩余的资金足以支付项目前期所需费用，之后大**司会根据项目的实际需求随时提供资金。事实上，在大**司撤出800万元的资金后，久**公司、新**司即出现怠于履行项目合同的行为，沟通无效后，大**司判定久**公司、新**司不具有履行项目合同的意愿和能力，故大**司不存在撤资行为。上诉请求：撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第13885号民事判决第四项，依法改判驳回久**公司、新**司的反诉请求。

被上诉人辩称

久**公司、新**司服从一审判决。其针对大**司的上诉理由及请求答辩称：第一，大**司向久**公司、新**司提出撤资请求800万元是因其自身的财务原因。久**公司、新**司出于友好合作的考虑，在大**司出具了保障资金链的承诺函的情况下才同意大**司暂时撤资。本案涉及的项目早在双方签订合作协议前就已启动，久**公司、新**司前期就已委托多方供应商开发施工与项目有关的软件和硬件工程，对此大**司是完全知晓的。第二，久**公司、新**司签订合作协议后积极履行合同义务，积极运作项目工程，从未有过延迟和怠慢行为。在资金方面久**公司、新**司一直催促大**司履行义务，从大**司提供的督促函、律师函等通知中均可以看出。此外共管账户剩余的502万元资金，久**公司、新**司因大**司的置之不理无法单方使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

本院查明

本院二审期间依法补充查明以下事实：

《合作合同》第2.1.5条约定：合同签订后，大**司在久久兴公司及新**司已经取得政府确认函后无正当理由单方解除双方合作或者撤资，应向久久兴公司及新**司支付该项目总额（以6000万为准）的5％的违约金。

大**司在二审中明确久久兴公司、新**司违反的合同义务的行为具体如下：久久兴公司及新**司违反《合作合同》第1.2.1条约定，即未能在2012年3月12日前完成该项目；违反《合作合同》第2.2.2条约定，即未能进行项目施工。大**司表示对于一审法院违约金的计算方法及数额无异议。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有各方当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：大**司与久**公司、新**司签订的《合作合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，大**司是否构成违约系本案的争议焦点。对此，本院认为，大**司于2012年3月21日从共管账户取回800万元时，出具了承诺函表示将保障项目资金链，并承诺若有违约则愿意依约承担违约责任，但经久**公司及新**司多次发函催要后，大**司并未将款项付至共管账户，其行为已构成违约，久**公司、新**司有权依据《合作合同》要求大**司承担违约责任。针对大**司提出的久**公司及新**司违反了《合作合同》第1.2.1条、第2.2.2条约定一节，本院认为，根据各方在《合作合同》的约定，项目系由大**司、久**公司、新**司合作联合执行，各方共同负责项目验收、审计以及回款等事宜，据此，项目实施并非合作某一方的单方义务，大**司的该项意见依据不足，本院不予采信。同时，根据《合作合同》约定，各方在设立共管账户时，在银行预留两个人名章，财务章和大**司名章由大**司保管。后经法院查明，共管账户银行预留印鉴为大**司财务专用章、大**司项目负责人张*的人名章及新**司法定代表人何海鸥的人名章，该共管账户须在各方配合的情况下方可使用，久**公司、新**司无法单方使用，故大**司有关共管账户剩余资金仍可继续实施项目的上诉意见，本院亦不予采信。综上，大**司存在违约行为，一审法院依据《合作合同》判决其向久**公司、新**司支付相应的违约金，并无不当。大**司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四万六千九百四十元，由青海久久兴电子**公司、格尔**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费一万五千四百元，由大唐联**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费一万五千四百元，由大唐联**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十七日