北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人北京馔**责任公司（以下简称馔**公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第09000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人馔**公司之委托代理人崔**、被上诉人张**及其委托代理人陈**、原审第三人何**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2015年3月，馔**公司起诉至原审法院称：2009年9月，我公司法定代表人田野与第三人何*云口头达成后厨承包协议，约定由何*云负责我公司后厨人员的招聘、管理以及菜品质量，相关的人员由何*云调配，公司不参与。我公司从餐厅对外经营款中按月或按季度向何*云支付后厨员工的人工成本。现在我公司确存在未及时向何*云支付后厨承包款的情况，但这并不能导致在我公司与张*献个人之间产生劳动关系。张*献是否在我公司后厨工作，我公司并不知情，即使张*献在我公司后厨工作，其也是第三人何*云自行雇佣的人员，应按照劳务关系向第三人何*云主张权利。另，张*献自述入职后，在长时间未领取到工资的情况下仍然工作，明显有悖常理。我公司认为北京市西**仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）的裁决认定事实错误、适用法律错误，故起诉请求：1、确认我公司与张*献之间不存在劳动关系，我公司不支付张*献拖欠的“工资”及未签订书面劳动合同双倍工资差额；2、张*献承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

张*献辩称：第三人何**是馔**公司的后厨主管，负责后厨员工的招聘、管理及菜品质量。何**作为个人，没有餐饮经营资质、不负责采购，不负责盈亏，不可能与馔**公司形成承包关系。馔**公司所述向何**支付的承包费，实际上就是向后厨员工发放的工资，这个事实有馔**公司自行向仲裁庭提交的收条为证。另，即使法院审理后认定馔**公司与第三人何**形成后厨承包关系，我也不向第三人何**主张任何权利。关于馔**公司所述我在被拖欠工资很长时间情况下仍然工作不合常理的情形，是因为馔**公司法人田野一直口头承诺会尽快为我补发，且据我了解馔**公司确有附近施工单位向其支付的经营补偿款作为付款保障，所以才在较长的时间内一直在馔**公司“无薪”工作。2013年12月1日，我经馔**公司后厨主管即第三人何**招聘进入馔**公司后厨工作，任职厨师，但馔**公司一直没有与我签订劳动合同、没有为我缴纳社会保险。何**代表馔**公司与我约定工资标准为每月6800元，采用下发制现金形式支付，但是实际上工资的支付没有固定周期，有时按月、有时按季度。被告领取最后一笔工资的时间是2013年10月，之后原告公司未再发放。由于馔**公司一直不发工资，我只得在2014年7月31日离开馔**公司。2014年12月15日，我将馔**公司诉至西城区仲裁委，并在申请书中主张与馔**公司解除劳动关系。2015年2月3日，在仲裁案件庭审过程中，我又以书面形式向馔**公司送达了解除劳动合同通知书（落款时间2014年12月15日），理由为拖欠工资、未缴社保。对此，仲裁庭认为我送达方式、地点有误，馔**公司以双方不存在劳动关系为由不予认可。2015年2月5日，我再次向馔**公司邮寄了与仲裁庭审时一致的解除劳动关系通知书。现，我认为双方劳动关系于2014年12月15日解除。我不同意馔**公司的诉讼请求，且对劳动仲裁裁决书中没有支持我解除劳动关系经济补偿金的裁项不服，故起诉请求：判令馔**公司支付我解除劳动关系经济补偿金6800元。我同意仲裁裁决关于拖欠工资及未签劳动合同双倍工资差额的裁项，事实理由同我答辩部分。

针对张**的诉讼请求，馔湘美景公司辩称：不同意张**的诉讼请求，事实理由同我公司诉称部分。

第三人何*云述称：自2009年起，我受馔湘**公司法定代表人田野所托，主管馔湘**公司后厨，负责招聘、调配、管理后厨人员并对菜品质量负责。我并不在馔湘**公司领取工资，但馔湘**公司法定代表人田野曾承诺视餐厅的业绩向我发放“分红”，但实际上从未支付。张*献是我2013年12月1日招聘到馔湘**公司后厨任厨师工作的，工资每月6800元，是我代表馔湘**公司与张*献商定的，采用下发制现金支付。每次馔湘**公司都是将后厨员工的工资总额先支付给我（我不在时直接支付给厨师长匡发桥）后，再由我向张*献发放。由于馔湘**公司和张*献之间建立的是劳动关系，所以我曾多次找到馔湘**公司法定代表人田野要求馔湘**公司与张*献签订劳动合同、缴纳社保，对此建议，田野开始表示同意，随后推脱，但最终也没有履行。张*献的工资发放至2013年10月，之后馔湘**公司未再发放。馔湘**公司提交的2013年10月26日收条，是我代2013年5月前馔湘**公司上一批后厨人员领取的一部分拖欠工资，与现在起诉的张*献无关，但没有具体发放明细；馔湘**公司提交的2014年6月考勤排班表是我与馔湘**公司法定代表人田野、经理高*一起统计制作的，有我的签字确认，但表上记载张*献4000元的数额并不是张*献实际的工资标准，而是为了方便计算馔湘**公司拖欠所有后厨员工工资总数而写的平均数，且这钱也并未实际发放。馔湘**公司确实拖欠了张*献的工资，但由于田野一再向张*献承诺待隔壁施工单位的赔偿款下来之后就会立即补发，所以张*献才一直坚持工作，但馔湘**公司一直没有兑现承诺。到2014年7月31日，张*献实在坚持不下去了，只能停止工作、离开馔湘**公司。综上，我不同意馔湘**公司的诉讼请求，同意张*献的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，馔**公司主张其法定代表人田野与第三人何**经头口约定就餐厅后厨建立并实际履行了承包关系，但未提交证据加以证明，且张**与第三人何**均不予认可，法院对此无法采信；因馔**公司提交的后厨考勤排班表中有张**的相关记载，且在馔**公司提交的第三人何**收款凭据上载明款项性质为“工资”，以及张**提交的通话记录中确有索要后厨员工工资的相关内容，据此，综合整体案情以及双方的举证状况，法院认定馔**公司与张**之间存在劳动关系，故法院对馔**公司要求确认与张**不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。

本院查明

由于馔**公司否认与张**之间存在劳动关系，所以法院对张**陈述的入职时间（2013年12月1日）、停止工作、离开馔**公司时间（2014年7月31日）予以认定。关于工资标准一节，虽张**自述其薪酬标准为每月6800元，但其工资标准与在馔**公司考勤排班表中的记载不符，且未提供完税凭证加以佐证，法院不持采信。其工资标准，法院以上述考勤排班表中记载的4000元标准，予以认定。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现**景公司否认双方存在劳动关系，且没有提交证据证明在2013年11月1日后向张**支付工资的情形，故法院对馔湘美景公司不支付张**拖欠工资的诉讼请求，不予支持；此项请求仲裁裁决计算标准有误，应予调整，具体数额，法院核算。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未向劳动者及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权与用人单位解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照第三十八条与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本案中，因馔**公司确已构成拖欠张*献工资的事实，故张*献有权以拖欠工资为由与馔**公司解除劳动关系，并向馔**公司主张解除劳动关系经济补偿金，故法院对张*献此项请求，予以支持。但具体解除时间一节，虽张*献向馔**公司送达书面解除通知标注的日期为2014年12月15日，但其解除理由与张*献停止工作、离开馔**公司时的意思表示一致，且此日期距张*献实际停止工作、离开馔**公司的时间已长达6个月之久，12月15日的解除劳动关系通知书应认定是对7月31日行为离职的书面确认。据此，法院认定2014年7月31日为双方劳动关系解除的日期。故，馔**公司应当向张*献支付2013年12月1日至2014年7月31日的解除劳动关系经济补偿金，具体数额法院核算。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现**景公司未在规定期限内与张**签订劳动合同，违反了上述规定，应当向张**承担支付未签订劳动合同双倍工资差额的法律责任，故，法院对馔湘美景公司要求不支付张**未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，不予支持；因张**向劳动仲裁委员会提出申请的日期为2014年12月17日，故馔湘美景公司应向张**支付2014年1月1日至2014年7月31日的未签订劳动合同双倍工资差额。此项请求仲裁裁决计算标准有误，应予调整，具体数额，法院核算。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，于2015年6月判决：一、确认北京馔**责任公司与张**二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日期间存在劳动关系；二、判决生效后十日内，北京馔**责任公司支付张**二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日拖欠的工资人民币三万二千元；三、判决生效后十日内，北京馔**责任公司支付张**二○一四年一月一日至二○一四年七月三十一日未签订劳动合同双倍工资差额人民币二万八千元；四、判决生效后十日内，北京馔**责任公司支付张**二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日解除劳动关系经济补偿金人民币四千元；五、驳回北京馔**责任公司的诉讼请求。六、驳回张**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，馔**公司不服，以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由，仍持原审诉讼意见上诉至本院，请求改判：1、确认馔**公司与张**之间不存在劳动关系；2、馔**公司不支付张**拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金。张**与何**均同意原审判决。

经审理查明：2014年12月17日，张**以馔**公司为被申请人向西**裁委申请仲裁（没有追加第三人何**），要求馔**公司：1、确认双方2013年12月1日至2014年12月9日期间存在劳动关系；2、支付2013年12月1日至2014年7月31日拖欠的工资5440元；3、支付2014年1月1日至2014年7月1日未签订劳动合同双倍工资差额47600元；4、支付解除劳动关系经济补偿金6800元。2015年2月3日，张**于仲裁庭审理双方劳动争议案件庭审时，以馔**公司未为其缴纳社会保险、拖欠工资为由向馔**公司送达了解除劳动关系通知书。对此，馔**公司称仲裁庭审时确收到了张**以证据形式提交的解除劳动关系通知书，但因双方之间不存在劳动关系，所以即使收到了上述文书，但没有实际意义。2015年3月2日西**裁委作出京西劳人仲字[2015]第579号裁决书，裁决馔**公司：一、确认双方2013年12月1日至2014年12月9日期间存在劳动关系；二、支付张**2013年12月1日至2014年7月31日工资54400元；三、支付张**2014年1月1日至2014年7月31日未签订劳动合同双倍工资差额47600元；四、驳回张**的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别起诉至原审法院。

诉讼中，张*献称其2013年12月1日经第三人何**招聘进入馔**公司后厨工作，并商定任职厨师，月工资为6800元，但馔**公司一直未与其签订劳动合同，且自2013年11月起拖欠工资一直没有发放，其实际工作至2014年7月31日。对此，馔**公司以第三人何**与其公司法定代表人田野口头达成后厨承包协议，由何**负责后厨人员招聘、管理及菜品质量为由，对张*献的入职时间、担任岗位、工资标准及停止工作、离开馔**公司的日期均不予认可。认为张*献是第三人何**为承包后厨而自行雇佣的人员，与馔**公司不存在劳动关系。但由于第三人何**与馔**公司法定代表人田野之间个人关系较好，所以没有签订书面的后厨承包合同，也找不到向何**支付承包款的收据。第三人何**认可张*献的陈述。

馔**公司提交了何**2013年10月26日出具的收条一张，内容为“今收到馔湘美景工资陆万元整”，证明馔**公司与何**之间存在后厨承包关系，这笔款项即为馔**公司向何**支付的后厨承包款，但未对为何记载为“工资”作出合理解释。对此，张**认可收条的真实性，但称收条中明确载明何**收到的就是工资，进而证明何**就是馔**公司的后厨主管。馔**公司还出具2014年6月考勤排班表一张，该表内容显示有张**的出勤情况及4000元的工资标准，馔**公司以此与张**自述6800元的工资标准不符，存在虚假性为由，证明双方不存在劳动关系。对此，张**认可考勤排班表的真实性，但表示所列工资数额不是其工资标准，而是对全体后厨员工欠薪的平均统计。张**的实际工资标准为每月6800元。第三人何**表示2013年10月26日的收条是馔**公司拖欠原后厨员工的部分工资，与现在主张权利的张**等人无关，该款已经发放给相关人员，但没有相应的付款证明。另，馔**公司提交工资表、借条各一张，称工资表中签字的领款人从其公司领款后支付给何**，证明其公司已经支付及尚拖欠何**承包费的事实。该工资表中无何**及张**签字，何**及张**对工资表真实性不予认可。借条中有匡发桥签字，内容为：“今借馔湘美景田总工资款叁仟元整。”张**认可借条真实性，主张匡发桥向馔**公司法定代表人田野打借条，恰恰证明他们双方存在劳动关系。对借条中“工资款”表述，馔**公司解释称当时就是这么写的，其公司也没有向匡发桥提出异议。

为证明双方之间存在劳动关系，张**提交了2014年11月26日何**与馔**公司法定代表人田野以及2014年12月24日何**与馔**公司代理人崔**的电话录音，该两份电话录音中何**向田野、崔**均有提及“张**等十几个人的工资”一事的内容。其中，田野的答复为“十几天必须得见分晓”；崔**的答复为“我到时给田总打一个电话，让他联系你”。对此录音证据，馔**公司认可通话的真实性，但称电话中并未涉及工资问题，且通话内容多为礼貌应承，并不能以此认定双方之间存在劳动关系。第三人何**表示这些通话就是为了向馔**公司索要张**等人的工资。

诉讼中，张*献称其因家人生病，曾向馔**公司讨要工资，田野通过银行转账方式向其支付了1000元，并向法院提交了银行转账单予以证明。对此，第三人何**予以认可；馔**公司不予认可，表示张*献所述不实，且田野向张*献支付的1000元也不一定就是工资，但未就该1000元的性质提供证据予以证明。

原审法院曾向张**询问如果认定馔**公司与第三人何**形成后厨承包关系，张**是否要求向第三人何**主张权利。对此，张**表示即使认定馔**公司与第三人何**形成后厨承包关系，也不向第三人何**主张权利。

2015年7月2日，馔**公司法定代表人由田野变更为黄思淇。二审中，经本院释明可能承担的不利后果，馔**公司仍以双方不存在劳动关系为由进行抗辩，称不清楚其公司后厨工作人员的情况及张**等人是否在其公司后厨工作，未就张**的入职、离职时间，工资标准及支付情况、劳动合同签订情况、劳动关系解除情况等事实提交证据。

以上事实，有2013年10月26日收条、2014年6月考勤排班表、借条、工资表、2014年11月26日和2014年12月24日电话录音、2014年12月15日解除劳动关系通知书、张*献证言、西**裁委京西劳人仲字[2015]第579号裁决书及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

馔**公司主张与第三人何**形成后厨承包关系，与张**之间不存在劳动关系。并就此提交考勤排班表、收条、借条和工资表。何**和张**不认可工资表真实性，工资表中亦无上述二人签字，故本院对工资表不予采信。考勤排班表载有张**的姓名及工资数额，表明馔**公司对张**等人进行考勤，收条、借条均显示有“工资”字样，上述证据无法证明馔**公司与不具备经营餐饮资格和用工主体资格的何**个人形成后厨承包关系，反而证明馔**公司对张**等人进行考勤并直接或通过何**向其支付工资。张**亦依据上述证据，并另行提交银行转账单、通话录音等证明双方存在劳动关系。馔**公司虽否认银行转账单显示的汇款1000元系工资，但未举证证明该笔汇款的性质，本院据此采信张**关于汇款系工资的主张，通话录音中也有索要后厨员工工资的内容，故综合双方提交的证据，原审法院认定馔**公司与张**存在劳动关系并无不当。

张**主张的工资标准高于考勤排班表载明的工资数额，原审法院依据考勤排班表确定张**的工资标准，并无不当。张**提交的解除劳动关系通知书载明其以馔**公司拖欠工资及未缴纳社会保险为由解除了劳动关系。馔**公司作为用人单位，经本院释明后仍坚持以双方不存在劳动关系作抗辩，未就张**的入职、离职时间，工资支付情况、劳动合同签订情况、劳动关系解除情况等事实提交证据予以证明，应承担不利后果，故原审法院采信张**有关上述事实的主张，并判令馔**公司支付其拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金，并无不当。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由北京馔**责任公司负担15元（已交纳10元，余款5元于本判决生效后10日内交至原审法院），由张**负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京馔**责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年九月十七日