北京一**限公司与张**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**品有限公司(以下简称一帆清洁公司)因与被上诉人张**劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成由法官王**担任审判长，法官王**、宋*参加的合议庭，并于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人一帆清洁公司委托代理人杨柳、张**及被上诉人张**委托代理人池影松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**于2014年12月诉至原审法院称：张**于2014年5月1日入职一帆清洁公司，一帆清洁公司与张**签订了为期一年的固定期限劳动合同，约定张**月工资为8000元，自张**入职时起至2014年8月12日期间，一帆清洁公司未安排张**休年假，未足额向张**支付工资，且于2014年8月12日单方解除了与张**的劳动合同。一帆清洁公司单方解除劳动合同的行为违反劳动合同法，严重侵害张**的合法权益，现起诉要求判令：1.一帆清洁公司继续履行劳动合同；2.一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日的工资16839.08元；3.一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日未休年假工资1103.45元；4.一帆清洁公司支付自2014年8月13日至实际恢复履行劳动合同之日期间的工资；5.本案诉讼费由一帆清洁公司承担。

一审被告辩称

一帆清洁公司在原审法院答辩称：一帆清洁公司于2014年12月9日将上班通知通过邮件发送给张**邮箱中，通知其于2014年12月15日早晨8点30分到公司上班，所通知的邮箱是其与一帆清洁公司劳动争议纠纷仲裁开庭时提交证据时使用的邮箱。2014年12月15日张**未到一帆清洁公司上班，直至2014年12月18日张**也未到一帆清洁公司上班。按照上班通知及一帆清洁公司员工手册中相关规定，连续旷工3日者予以辞退，不发给资遣费及任何补偿。一帆清洁公司将张**辞退。关于张**的第4项诉讼请求，一帆清洁公司认为应先经仲裁程序。

一帆清洁公司在原审法院诉称：张**于2014年5月1日由熊**招聘入职一帆清洁公司，负责管理生产。张**连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司开会时上述员工承诺第三个月可以超额完成任务，则一帆清洁公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期到后张**未能达到最低销售任务，则一帆清洁公司按照合同约定予以辞退，于2014年8月12日解除了劳动合同。2014年8月13日，张**与熊**、冯**、丁**、王**、杨**、付**共7人来一帆清洁公司寻衅闹事，将一帆清洁公司大门用车堵住，并在一帆清洁公司会议室大吵大闹，堵住一帆清洁公司大门的车辆是杨**的车。现起诉要求：1.与张**解除劳动合同；2.不支付张**2014年5月至8月12日工资差额16839.08元；3.不支付张**2014年8月13日至同年8月25日工资3310.34元；4.诉讼费用由张**负担。

张**针对一帆清洁公司的诉讼请求答辩称：一帆清洁公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：张**与一帆清洁公司签订有2014年5月1日至2015年4月30日的劳动合同，约定担任销售部门渠道经理，实行标准工时制，在劳动合同最后一页的附件中约定，月工资8000元，税后无责。2014年8月12日，一帆清洁公司向张**送达终止劳动合同通知，理由是：1.根据员工手册补充条款，销售人员需完成相应职位的最低销售，连续二个月完不成任务指标的60%，予以辞退；2.工资结算至2014年8月12日……张**认可其在一帆清洁公司上班至2014年8月12日。

2014年8月25日，张**向北京市怀**仲裁委员会（以下简称怀**裁委）申请仲裁，要求：1.继续履行劳动合同；2.支付2014年5月1日至8月12日的工资16839.08元；3.支付2014年1天的未休年假工资1103.45元；4.支付违法解除劳动合同期间，即2014年8月13日至8月25日期间的工资3310.34元。怀**裁委于2014年11月5日作出京怀劳人仲字[2014]第1291号裁决书，裁决一帆清洁公司与张**继续履行劳动合同，并支付张**2014年5月至8月12日期间工资差额16839.08元、2014年8月13日至同年8月25日工资3310.34元，驳回张**其他申请请求。裁决作出后，张**、一帆清洁公司均不服仲裁裁决，张**于2014年11月17日诉至法院，一帆清洁公司于2014年11月19日诉至法院，法院将一帆清洁公司的起诉合并审理。

在诉讼过程中，一帆清洁公司称其在仲裁裁决作出后，同意与张**继续履行劳动合同，但是张**经公司通知，未回公司上班，并向法庭提供如下证据：

1.于2014年12月9日通过电子邮箱向张**发送的《上班通知》，内容为“张**：一帆清洁公司现通知你于2014年12月15日，星期一，早晨8:30来公司上班，公司地址为：北京市**区永乐大街4号，若到时未来上班视为旷工，按照员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。特此通知！”证明一帆清洁公司按照仲裁裁决，继续与张**履行劳动合同。经质证，张**称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性；邮件发送日期为2014年12月，一帆清洁公司对仲裁裁决不服，却又在诉讼期间发出上班通知，对该证据的证明目的不予认可。

2.一帆清洁公司于2014年12月23日通过电子邮箱向张**发送《聘用合同终止通知单》，内容为“张**同事：此单是通知你，公司现决定自2014年12月16日起提前终止你的聘用合同。合同终止原因：1.连续旷工3日；2.根据员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。此通知将以邮件形式寄送。一帆清洁公司人力资源部，2014年12月17日。”经质证，张**称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性，对该证据的证明目的不予认可。

关于工资发放情况，张**称在职期间发放工资10103.45元。一帆清洁公司认可张**所述工资发放情况，但称公司不欠张**工资，因张**连续2个月未能完成约定的最低销售任务，故公司按照每月3000元的标准发放工资，公司并没有拖欠张**的工资。

双方认可张**年休假天数为5天。一帆公司称不清楚张**是否休过年假，称销售是不坐班的。

经法庭询问，双方同意继续履行劳动合同，但一帆清洁公司称需要重新签订劳动合同，协商岗位；张**表示不同意签订新的合同。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一**公司在2014年8月12日向张**发出《聘用合同终止通知单》，依据员工手册补充条款，以张**连续二个月未完成销售任务为由与其解除劳动合同，但是根据审理查明的事实，一**公司未能举证其向张**公示过员工手册补充条款，且依据法律规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同，而一**公司未能履行上述程序，故其在2014年8月12日与张**解除劳动合同的做法，法院不予支持。关于一**公司在诉讼过程中向张**的电子邮箱发送《上班通知》、《聘用合同终止通知单》行为的认定，因上述行为均发生于一**公司在2014年11月19日起诉要求解除劳动关系之后，在双方就该争议的处理未能经协商达成一致意见并进入诉讼程序的情况下，一**公司以电子邮件形式通知张**上班，张**难以对公司行为形成信赖，双方之间的劳动关系存续仍处于争议状态，对于一**公司提出张**旷工而与其解除劳动关系的主张，法院不予采信。

根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现张**要求继续履行劳动合同，一帆清洁公司亦表示同意继续履行，双方之间应继续履行劳动合同。

用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。根据法院审理查明的事实，一帆清洁公司属于实体方面存在违法解除劳动合同情形，故应按照劳动者正常提供劳动的工资标准支付欠付工资。一帆清洁公司未举证证明张**在2014年度休过带薪年休假，故应支付其带薪年休假工资，具体数额由法院依法予以核算。

据此，原审法院于2015年4月判决如下：一、北京一**限公司于判决书生效之日起七日内与张**继续履行劳动合同；二、北京一**限公司于判决书生效之日起七日内支付张**二○一四年五月一日至二○一四年八月十二日期间工资差额一万六千八百三十九元零八分；三、北京一**限公司于判决书生效之日起七日内支付张**二○一四年八月十三日至二○一五年四月十三日期间工资六万四千元；四、北京一**限公司于判决书生效之日起七日内支付张**带薪年休假工资七百三十五元六角三分；五、驳回北京一**限公司的反诉请求。

上诉人诉称

宣判后，一帆清洁公司不服原审判决，上诉至本院，称：一、原审判决认定事实错误、判决错误。首先，原审法院认为一帆清洁公司2014年8月12日解除张**劳动合同因没有履行培训或调岗程序，属违法解除错误。张**连续两个月无法完成工作任务，一帆清洁公司在开会时已经给其调岗，但张**仍然不能胜任工作，用人单位依据《劳动合同法》有权利解除劳动合同，所以原审法院判决继续履行劳动合同错误。又诉讼期间一帆清洁公司通过两封邮件已经合法解除了与张**之间的劳动合同，并且法庭上张**也承认是他本人的邮箱，张**已经放弃了继续履行合同的权利，所以已经没有继续履行的可能，所以就这一点来说原审法院判决继续履行劳动合同也是错误的。其次，一帆清洁公司通过举证2014年12月9日通过电子邮箱向张**发送《上班通知》已经证明一帆清洁公司在仲裁、诉讼期间同意员工上班，但张**执意不到岗，没有提供劳动，这不是单位的过错。原审法院认为公司此种行为会使员工难以对公司形成信赖，员工不到岗是合理的，并因此作出第三项判决支持张**要求的支付仲裁、诉讼期间的工资。原审法院并没有考虑到是张**故意不上班而恶意以此为由要求单位支付劳动报酬，以此作出的该项判决错误。一帆清洁公司2014年12月23日通过电子邮箱向张**发送的《聘用合同终止通知单》是依据员工手册解除劳动合同，原审法院认为属违法解除错误。一帆清洁公司是在通知张**来上班，但张**不来的前提下作出的合法解除劳动合同的行为，不应该对合法解除后的诉讼期间再支付张**工资。二、原审法院法院适用法律错误。原审法院判决存在矛盾的地方。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。而原审法院作出的判决第一项要求双方继续履行劳动合同，但是第四项是以日平均工资三倍计算未休年休假工资，两项判决存在矛盾，既然考虑继续履行劳动合同，那么对于年休假就应该考虑双方的意愿和单位的安排在之后在之后行合同履行期间还可以安排劳动者个人休息，但是现在法院判决向张**支付三倍的工资，没有考虑到用人单位的经济利益。故上诉请求撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00080号民事判决书，依法改判；本案一、二审诉讼费用由张**承担。

被上诉人辩称

张**答辩称：同意原审判决，要求维持原审判决，没有其他补充的事实理由。

本院查明

二审期间，本院依法补充查明如下事实：张**与一帆清洁公司于2014年7月30日重新签订了2014年7月30日至2015年7月29日的劳动合同。

另，一帆清洁公司向本院提交了临时工作任务单、降低工作岗位并延长一个月考核通知，欲证明张*强调岗后仍不能完成工作任务，公司系合法解除劳动合同。张*强对前述证据的真实性及证明目的均不予认可。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

上述事实，有京怀劳人仲字[2014]第1291号裁决书、张**与一帆清洁公司签订的两份劳动合同、《聘用合同终止通知单》、《上班通知》、临时工作任务单、《降低岗位并延长一个月考核通知》等证据及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。

本院认为

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张**、一帆清洁公司是否应当继续履行劳动合同；二、一帆清洁公司能否依据2014年12月9日的《上班通知》主张张**旷工而与其解除劳动合同；三、一帆清洁公司是否应当支付张**2014年5月1日至2014年8月12日工资差额16839.08元及2014年8月13日至2015年4月13日期间工资64000元;四、原审法院判决一帆清洁公司支付张**带薪年休假工资735.63元是否属于适用法律错误。

关于焦点问题一，一帆清洁公司主张，张**连续两个月未能完成工作任务，一帆清洁公司在给张**调岗后、其仍不能胜任工作的情况下有权利解除劳动合同。对此本院认为，一帆清洁公司虽主张张**不能胜任工作，但其在原审中并未就已履行了对张**进行培训或调整岗位的程序进行举证。二审程序中，一帆清洁公司虽然就其主张提交了临时工作任务单及《降低岗位并延长一个月考核通知》，但上述证据系一帆清洁公司自己出具，在无其他佐证且张**对此不予认可的情况下，不足以证明一帆清洁公司已经履行了前述程序。因此，原审法院认定一帆清洁公司应与张**继续履行劳动合同，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。

关于焦点问题二，一帆清洁公司主张，其于2014年12月9日通过电子邮件向张**发送了《上班通知》，而其并未到公司上班，故一帆清洁公司以旷工为由解除与张**之间的劳动关系（合同）合法。对此本院认为，一帆清洁公司已于2014年11月19日起诉要求解除其与张**之间的劳动关系，双方之间的劳动关系存续状态因进入诉讼阶段而处于待定状态。在此期间，一帆清洁公司仅以电子邮件形式通知张**上班，张**难以对公司行为形成信赖。原审法院据此对于一帆清洁公司提出张**旷工而与其解除劳动关系的主张不予采信，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。

关于焦点问题三，基于上述一帆清洁公司违法解除涉案劳动合同的事实，原审法院对张**要求一帆清洁公司支付其2014年5月1日至2014年8月12日工资差额16839.08元及2014年8月13日至2015年4月13日期间工资64000元的请求予以支持，并无不当。

关于焦点问题四，一帆清洁公司主张，根据《职工带薪年休假条例》，单位有权统筹安排职工年休假，原审法院在认定双方继续履行劳动合同的前提下，判决一帆清洁公司支付张**带薪年休假工资属于适用法律错误。对此本院认为，一帆清洁公司未举证证明张**在2014年度休过带薪年休假，原审法院据此认定其应支付张**相应带薪年休假工资，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。

综上所述，一帆清洁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京一**限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京一**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月九日