李**与李*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第09990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年3月，李**起诉至原审法院称：我于2009年12月24日入职位于牛街的原北京**美发中心（以下简称蓝海豚中心），担任发型师，后任技术总监。工作期间蓝海豚中心未为我开立社保账户及缴纳社会保险。我工作分为早班和晚班，早班时间为上午九点至晚上八点半，晚班为上午十一点至晚上十点半，每班工作十一个半小时。周六日及法定节假日均不休息，亦未休过年休假，蓝海豚中心未支付过加班费及未休年休假工资。2012年10月12日，我以蓝海豚中心未缴纳社会保险为由与其解除劳动关系。蓝海豚中心原系个体工商户，经营者为李*，该中心已于2014年11月27日注销。现我不服仲裁裁决，起诉至法院请求判决：1、李*支付我2009年12月24日至2011年7月期间社会养老保险赔偿金130000元；2、李*支付我2009年12月24日至2012年10月12日期间延时加班费20000元，周六、日加班费15000元，法定节假日加班工资13000元；3、李*支付我2009年12月24日至2012年10月12日期间未休带薪年休假工资9000元；4、李*支付我2011年7月1日至2012年10月12日期间未缴纳社会保险造成的损失100000元；5、本案诉讼费用由李*承担。

一审被告辩称

李**称：我不同意李**的诉讼请求。李**主张加班费等诉讼请求是基于2012年10月25日首次仲裁后的第二次仲裁及诉讼，并且将首次仲裁的法律文书作为本案主要证据。李**因劳动争议纠纷于2012年10月25日提起仲裁，期间称单位强迫其签订自愿放弃社会保险声明，但未提交任何存在强迫的相关证据。在该次仲裁请求中已包括依据劳动法可以主张的全部仲裁请求，其中包括2012年10月工资及补缴社会保险的仲裁请求。仲裁机构于2013年5月13日作出裁决，法院于2013年11月18日作出一审判决并于2014年7月8日作出终审判决。李**此次诉讼目的并非维护其合法权益，为恶意诉讼。李**起诉已超过诉讼时效。李**于2013年9月27日申请第二次仲裁，期间主张请求包括养老保险赔偿金、加班费、带薪年休假加班工资。仲裁机构定于2014年1月15日下午正式开庭，但开庭时因李**无正当理由未到庭，仲裁机构于2014年1月20日作出按撤回仲裁申请处理决定书，但李**未在15天内及时向法院主张相关权利。李**此后于2014年10月30日再次仲裁及仲裁出具的不予受理通知书，不导致时效中断。根据民事诉讼法相关规定，民事权益被侵害诉讼期限为两年。本案二次申请解决劳动争议案件正式立案时间为2014年10月30日以后，而双方劳动关系解除时间为2012年12月12日，李**向蓝海豚中心主张加班费等请求已超两年诉讼时效，在蓝海豚中心注销后，李**向我个人主张相关权利亦不能成立。此外，第一次仲裁时，蓝海豚中心为证明李**参与集体旷工，提交了2012年10月的考勤表及考勤卡，同时已明确向法院陈述依据美容美发行业特点不存在加班问题，李**在此情况下未主张加班费，仍将原一审提交证明收入所谓“水单”作为本次加班证据，我认为李**本次起诉属恶意诉讼，不同意李**的全部诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案争议焦点之一系李**是否存在加班或应否支付加班费。双方就李**工作情况均提交了流水小票，但格式不一，鉴于李*未能提交与李**同期的小票，故法院对李**提交小票的真实性予以确认。根据上述证据及双方陈述可以认定，李**每周工作六天，休息一天，故李**每周存在加班一天，同时李**在法定节假日亦存在相应加班。但根据双方陈述，李**工资系按照其具体剪发、染发或烫发的工作量等进行提成，结合美容美发行业的工作特点，法院认为李**工资构成中亦包含了相应的加班工资，但难点在于合理以区分正常工资与加班工资的数额。因双方均陈述李**工资无底薪，故法院参照北京市最低工资作为核算李**加班费的标准，并以年为单位进行核算。按照李**自述的工资标准，经核算，李**工作期间获得的工资数额已远高于其应得数额，故李**主张休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。李**提交的证据不足以证明其延时工作情况，且李*亦不予认可，故法院对李**要求李*支付延时加班费的诉讼请求，亦不予支持。

根据相关规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。因此用人单位有提供两年以内相关凭证的义务。李*对与李**解除劳动关系前两年内的休年假情况，未提交充分证据加以证明，故其应支付李**该期间未休年休假的工资。对李**主张两年以外未休年假工资的诉讼请求，不予支持。鉴于双方提交的证据均不足以证明李**工资具体情况，法院参照同时期的北京市社会平均工资的水平核算李**未休年休假工资。根据查明的事实，蓝海豚中心未为李**缴纳工作期间的社会保险，因该中心已注销，李*作为蓝海豚中心的原经营者理应支付李**2011年7月1日前未缴纳养老保险的赔偿金。李**要求李*支付2011年7月1日至2012年10月12日期间因未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受案范围，法院不予认定处理。鉴于李**曾于2013年9月27日及2014年10月30日申请仲裁主张本案相应请求，故时效发生中断，法院对李*主张李**诉讼请求超出时效之答辩意见，不予采信。

据此，原审法院于2015年9月判决：一、判决生效后十日内，李*支付李**二○一○年十月十三日至二○一二年十月十二日期间未休年休假的工资三千九百七十四元七角一分；二、判决生效后十日内，李*支付李**二○○九年十二月二十四日至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险的赔偿金一千四百五十六元七角；三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，李**不服，持原审诉讼请求及理由向本院提起上诉，请求本院改判支持其全部诉讼请求。李*同意原审判决。

本院查明

经审理查明：李**于2009年12月24日入职蓝海豚中心，担任发型师。蓝海豚中心原系个体工商户，经营者为李*，该中心于2014年11月27日注销。李**系外埠农业户籍。蓝海豚中心未为李**缴纳在职期间的社会保险。2012年10月12日，李**以蓝海豚中心未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。现双方均认可，李**与蓝海豚中心之间的劳动关系已于2012年10月12日解除。

李**主张其在蓝海豚中心工作期间分为早班和晚班，早班时间为上午九点至晚上八点半，晚班为上午十一点至晚上十点半，每工作六天休息一天，但周六日、法定节假日及农历十二月全月不休息，亦未休过年休假，并提供工作期间的流水小票进行佐证。李*认可分为两班，但主张早班时间为上午九点到十一点半以及下午一点半至晚上六点，晚班为中午十二点至晚上八点，每周休息一天，法定节假日为值班，农历十二月期间只是工作日才工作，此外每年七、八月期间停业装修，但按最低工资标准正常发放工资，所以不存在年休假，并对李**提交的流水小票的真实性不认可，同时亦提交提相应流水小票进行佐证。李**对李*提交小票的真实性亦不予认可。

李**主张其工资标准为提成无底薪，按照流水额的30%计算提成，每年提高1%，此外顾客办卡也有相应提成。李*称李**工资主要为提成，计算方式为总流水扣除成本后按一定比例提成，此外顾客办卡也有奖励，如提成未达到最低工资标准，则按最低工资标准执行。李*为证明工资构成及工作情况，提交了2011年1月至2012年9月期间的工资台账等证据进行佐证。李**对以上工资台账的真实性及证明目的均不认可，李**在诉讼期间提交的工资概况中载，其月平均工资2009年至2010年期间为3333元，2010年至2011年期间4333元，2011年至2012年期间5000元，李**称其离职前12个月平均工资为8756元。

本案诉讼前，李**曾向北京市**仲裁委员会（以下简称西**裁委）申请仲裁，要求蓝海豚中心支付解除劳动合同经济补偿金、补缴社会保险、返还押金、支付2012年10月1日至12日工资、未续签劳动合同双倍工资。西**裁委于2013年5月13日作出裁决后，双方均不服诉至原审法院，原审法院于2013年11月判决蓝海豚中心支付李**解除劳动合同经济补偿金及2012年10月相应工资，该案后经上诉由本院作出终审判决维持原判。该案审理期间，蓝海豚中心亦提交了与本案相同的工资台账，并称原带有李**签字的台账因在装修时被水浸泡灭失。李**曾于2013年9月27日再次申请仲裁要求蓝海豚中心支付养老保险赔偿金、加班费及未休年假工资，因仲裁期间未按时到庭被按照撤回仲裁申请处理。2014年10月30日，李**以上述相同请求再次申请仲裁，西**裁委作出不予受理通知，李**起诉至原审法院后撤诉。2015年3月25日，李**以李**被申请人申请仲裁，西**裁委于当日作出不予受理通知书，李**不服仲裁处理，于法定期限内起诉至原审法院。

上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、流水小票、（2014）二中民终字第04895号民事判决书、不予受理通知书等在案佐证。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案中，李**与李*就李**加班的情况分别提供了不同的流水小票进行佐证，且双方对彼此提供的证据的真实性互不认可；根据双方陈述的分早晚两班、每周工作六天休息一天的工作模式、以提成为主的工资支付模式以及美容美发行业经营惯例，原审法院参照北京市最低工资作为李**加班费的标准，并按照李**自述的工资标准，以年为单位进行核算，认定李**工作期间获得的工资数额已远高于其应得数额，并据此认定李**工资构成中已包含了相应的加班工资，符合本案客观实际。故原审法院对李**主张的各项加班费未予支持，并无不当。根据《北京市工资支付规定》中有关“用人单位应按照工资支付周期编制工资记录表并至少保存二年备查”的规定，李*作为蓝海豚中心注销前的实际经营者，对于李**解除劳动关系前两年内的休年假情况未提交充分证据进行佐证，故其应就此承担举证不力的责任，依法向李**支付上述期间未休年休假的工资。经本院核实，原审法院确认的未休年休假工资数额正确合理。李**系外埠农业户籍人员，在职期间蓝海豚中心未依法未其缴纳社会保险，李*作为蓝海豚中心原经营者应当支付李**2011年7月1日前未缴纳养老保险的赔偿金。李**有关2011年7月1日至2012年10月12日期间未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予处理，亦无不当。

据此，李**的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由李**负担5元（已交纳），由李*负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由李**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年四月十九日