张*、张*与李**合伙纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张*、张*与上诉人李**合伙纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院（以下称湛**法院）于2004年2月2日立案受理。原告张*、张*诉请被告李**给付合伙期间的利润分成20万元，并确定财产分配比例。庭审中张*、张*变更诉讼请求，要求李**返还投资款326213元及利息，给付利润分成264911.31元。湛**法院经审理后于同年12月22日作出（2004）湛经初字第93号民事判决，判决李**返还张*、张*投资款31318元，给付合伙收益226560.70元，2004年联营后利润扣除应交土地租金外，张*、张*、李**三人按1：1：1比例领取，驳回张*、张*的其他诉讼请求。张*、张*、李**均不服，提出上诉。本院于2005年5月25日作出（2005）平民终三字第199号民事裁定，撤销原判，发回重审。湛**法院于2005年7月12日立案受理。原告张*、张*变更诉讼请求为，要求被告李**返还张*、张*投资款176213元，给付合伙经营利润分成款237761.72元，给付与石油公司联营收入分成款215600元，依法确认与石油公司联营后未付款的分配比例。湛**法院经审理后于2006年7月5日作出（2005）湛*（1）初字第425号民事判决，判决李**返还张*、张*投资款135529.55元，给付合伙收益222333.29元，2004年6月后的联营利润，张*、张*、李**三人按1：1：1比例领取，自2001年6月之后每年6000元土地租金由张*、张*、李**三人按1：1：1比例分别交付。张*、张*、李**均不服，提出上诉。本院于2007年6月13日作出（2006）平民终三字第540号民事裁定，撤销原判，发回重审。湛**法院于2007年6月21日立案受理。原告张*、张*变更诉讼请求为，要求被告李**返还张*、张*投资款135529.55元，给付合伙经营期间的利润分成款235747.92元，给付联营收益分成款246400元，依法确认与石油公司联营后，李**侵占加油站财产的归属及石油公司未付款的分配比例。湛**法院经审理后于2008年11月27日作出（2007）湛*初字第375号民事判决，判决李**返还张*、张*合伙经营利润163311.08元（执行时将李**已付的42829元扣除），2006年6月10日以后石油公司给付的联营分成每年2万元，张*、张*与李**按1：1比例平均分配，双方各取得1万元，驳回张*、张*的其他诉讼请求。张*、李**不服，提出上诉。本院于2009年7月10日作出（2009）平民二终字第357号民事判决，驳回上诉，维持原判。张*、张*、李**均不服，申请再审。河南**民法院（以下称省法院）于2010年11月29日作出（2010）豫**提字第341号民事裁定，撤销（2009）平民二终字第357号和（2007）湛*初字第375号民事判决，发回湛**法院重审。湛**法院于2011年1月6日立案受理。重审期间，张*、张*申请追加贾**为被告，并要求支付欠款利息。具体请求为，要求李**支付张*、张*投资款135529.55元，利润分成款235747.92元，联营收益分成款267200元，共计638477.47元及利息（利息自2004年1月12日计算至还款之日），贾**承担连带清偿责任，确认联营后李**侵占加油站财产归属及联营款分配比例。湛**法院经审理后于同年8月30日作出（2011）湛*初字第302号民事判决（判决结果见下文）。张*、张*、李**不服，提出上诉。本院于2011年10月31日立案受理。因省法院调卷评查，本院于2012年2月6日裁定本案中止诉讼。评查结束后，本案恢复审理，本院于2013年7月10日、11日公开开庭审理了本案。因李**申请重新鉴定，本案于同年7月31日移送本院司法技术处对外委托鉴定。鉴定报告作出后，本院于2014年5月15日公开开庭对报告进行质证。因当事人提出异议，鉴定机构对鉴定报告进行重新复核。复核结论作出后，本院于2014年11月19日、20日再次公开开庭审理了本案。庭审结束后，张*、张*、李**申请庭外和解，但因双方意见差距太大，和解无果。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：1998年7月9日，张*、张*二人以石人山大酒店名义出资20万元（固定资产135000元、存货65000元）购买了原平顶**集团公司（以**药公司）的加油站。购买加油站过程中，经口头协商，张*、张*作为一方与李**一方采用家庭合作经营形式合伙经营。李**向加油站投入流动资金10万元，张*、张*以石人山大酒店名义贷款144050元，10万元用于购买加油站，44050元用于加油站流动资金。李**负责加油站的全面工作，为合伙负责人，贾**为加油站出纳，牛*为加油站会计。张*、张*也参与部分经营管理活动。双方于1998年10月12日将加油站登记注册为李**个体私营企业。后李**偿还了石人山大酒店贷款本金15万元和利息17697.12元。加油站在经营过程中欠下张*、张*74213元债务。1998年11月，牛*离开加油站。1999年4月15日，张*离开加油站，合伙经营中止。后加油站由李**家庭单独经营。1999年5月26日，张*为李**办理了平顶山市湛河区石人山加油站个体营业执照。2000年6月3日，平顶山市**高楼村委会（甲方，原平顶山**高楼村委会，以下称高楼村委会）与张*、李**（乙方）签订土地租用协议，双方约定乙方继续租用石人山加油站的土地，租期为25年，自2000年6月1日起至2025年5月1日止，租金每年6000元。2000年6月6日，张*、李**作为甲方与乙方河**平顶山公司（以下称石油公司）签订联营协议，将加油站占用土地及地上设施转让给石油公司，期限为20年。期满后，加油站地面财产归乙方所有。乙方一次性补偿甲方20万元，并每年支付土地租金2万元。后双方又签订补充协议，协议约定：如遇国家建设征用土地，地面附属物补偿款，石油公司占60%，张*、李**占40%，土地补偿款归土地所有权人所有，地面能拆除部分归石油公司所有，房屋及地下产物归张*、李**所有。2000年6月27日，李**向高楼村委会缴土地租金6000元。2000年8月28日，张*收到平顶山**湛河分局通知，要求张*于2000年8月30日前提供用地手续。后该局未作出违法用地处罚决定。2004年4月前，李**从石油公司领取补偿款20万元、租金8万元。截止2010年6月份，李**从石油公司领取补偿款20万元、租金15万元，张*领取租金1万元，张*、张*从李**处领款41720元，尚有4万元租金双方未领取。从合伙开始至今，合伙未清算。2003年3月15日，张*为解决清算纠纷提出了算账办法，双方对清算未形成合意，产生诉争。2007年3月7日，李**与贾**登记离婚。

一审法院认为

原审法院认为，本案属合伙纠纷。合伙经营结束后，合伙各方应进行合伙经营清算。李**作为合伙负责人，对合伙经营清算负主要责任。李**以加油站有会计记账，其不应承担清算举证责任的主张不能成立。在原、被告之间既无书面约定又不能协商一致的情况下，双方应按照出资比例即244050：100000的比例分担合伙经营结果。2000年6月6日，张*、李**与石油公司签订的合同虽名为联营，实为租赁。因合同约定张*、李**不转移加油站财产所有权，仅转让财产使用权，不参加经营，且每年收取固定收益。张*、张*提供了牛*任合伙会计期间（1998年7月9日至1998年10月25日）的记帐资料和会计帐本5册比较全面地反映了这一期间加油站的经营情况。平顶**会计司法鉴定所所做的审计报告程序合法。李**提出鉴定报告将加油站收入计算至1998年10月25日，经营收入金额为522015.7元，多计经营收入，扩大了利润，但鉴定结论并未采用这一数据，而是依1998年7月9日至1998年10月9日的经营成果，分项计算出这一期间加油站的利润。故李**认为审计报告多计收入扩大利润的主张不能成立。张*、张*与李**的总出资344050元均转化为加油站固定资产和自有流动资金，为原、被告按份共有财产。合伙经营结束后，张*、张*与李**应按出资比例分割共同经营期间的利润、自有流动资金、补偿款及租金。原、被告双方的344050元的总出资中，135000元转化为固定资产，209050元为自有流动资金。张*、张*与李**合伙经营的期限是1998年7月9日至1999年4月15日。1998年7月9日至1998年10月9日，加油站的净利润为53153.4元。因1998年10月9日至1999年4月15日期间的合伙账目不全，加油站利润无法确定，比照前3个月净利润53153.4元进行推算的办法比较合理。据此推定加油站前9个月零6天的净利润为163003．76元。1999年4月15日以后张*、牛*均已离开加油站，加油站由李**经营。1999年4月15日以后至2000年6月6日，加油站的盈亏由李**承担。这与张*在算账办法中对合伙经营的阶段划分相一致。1998年11月6日，加油站从平顶山市市郊杨西农村信用合作社借款5万元用作加油站经营过程中的流动资金，属流动资金负债，对加油站利润的认定无直接影响。故对李**提出该笔款项本金及利息应从加油站利润中扣除的主张，不予支持。李**提出1万元土地罚款应摊入加油站经营成本的主张无有效证据予以证明，且张*、张*又不认可，故不予支持。李**提出应将2000元质检费和1800元计量费摊入加油站经营成本的主张无证据证明，且张*、张*不认可，不予支持。按照出资比例244050：100000，张*、张*应分得共同经营期间自有流动资金209050元中的148288.46元；分得共同经营期间纯利润总额163003.76元中的115625.82元；2010年6月份以前领取的补偿款及租金共计36万元（20万元补偿款、16万元租金），扣除10年的土地租金6万元（每年6000元，包括李**已经交付的6000元）下余30万元，张*、张*应分得212803.35元。张*、张*应分得上述三项款项共计476717.63元，扣除已取得的51720元（从李**处借款或领款41720元，从石油公司领款1万元）和15万元的贷款本金及利息17697.12元，加上加油站向张*、牛*的欠款74213元和张*、张*代缴的800元税款共计332313.51元。张*、张*应分得的共同经营期间自有流动资金、纯利润、补偿款及租金一直由李**持有，湛**法院于2004年2月2日受理该案，张*、张*提出利息的诉讼请求未超出诉讼时效，但应从2004年2月2日起计算利息。按中**银行发布的同期同类贷款利率从2004年2月12日计算利息至判决限定付款之日止。但张*、张*应分得的56800元租金发生在2004年之后，且有部分租金因张*、张*怠于领取而迟延，故对这部分款项的利息，不予支持。计息本金应为275513.51元。张*、张*与李**的合伙及合伙纠纷发生在2004年之前，合伙是以家庭共同经营形式运营。李**与贾**于2007年3月7日登记离婚。李**对张*、张*所负债务发生在李**、贾**夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。依照我国婚姻法司法解释的规定，贾**应对李**对张*、张*所欠债务承担连带清偿责任。贾**主张其不应承担连带清偿责任的理由不能成立，不予支持。因张*、张*主张李**侵占加油站财产缺乏证据证实，无法予以认定。故对张*、张*要求李**返还侵占加油站财产的诉讼请求不予支持。购买加油站的总款为20万元，其中135000元购置了固定资产。合伙终结时，如合伙双方不能协商一致，应对固定财产进行评估，依据评估结果按照出资比例予以分割。待石油公司租赁加油站期满后，如张*、张*认为李**侵占了合伙的财产，可依据与医药公司和石油公司两次资产交割情况，另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第一款、第一百一十七条第一款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、李**于本判决生效后十日内向张*、张*返还自有流动资金、经营利润、补偿款及租金分成款共计332313.51元及利息（利息按本金275513.51元，依照中**银行发布的同期同类贷款利率自2004年2月2日起计算至本判决限定还款之日止）。二、贾**对前项判决承担连带清偿责任。三、2010年6月份以前未从石油公司领取的租金40000元由张*、张*和李**按244050：100000的比例分成。四、2010年6月份以后每年20000元加油站租金扣除6000元土地租金后由张*、张*和李**按244050：100000的比例分成。五、驳回张*、张*的其他诉讼请求。案件受理费10921元，鉴定费2000元，共计12921元，张*、张*共同负担6202元，李**负担6719元。

上诉人诉称

宣判后，张*、张*和李**均不服，向本院提起上诉。

张*、张*的上诉理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对张*、张*的现金及实物合计74213元，未认定为合伙出资而认定为合伙债务，是错误认定事实。张*、张*的现金、实物投资74213元已实际投入合伙企业使用，应属于二人的合伙出资。石人山大酒店的15万元借款应足额认定为张*、张*的出资，扣息5950元应属借款15万元后偿还银行，不应直接在15万元出资额中扣除。（二）一审判决将合伙期间认定为9个月零6天，并据此计算合伙经营利润错误。双方实际合伙期间自1998年7月9日至2000年6月6日加油站实际转租给石油公司，为23个月。1999年4月15日之后，虽然张*、张*不再参与合伙事务的管理，但并未撤回合伙出资，合伙出资仍由合伙企业继续使用，李**只是负责执行合伙事务，合伙仍处于继续状态，不应视为中止。（三）一审判决在计算合伙利润时以审计结果扣除800元税款及4846元招待费，却未相应增加让张*、张*承担的15万元贷款利息5950元，是错误的。司法鉴定结果是根据双方认可的合伙期间财务资料作出的，客观公正，应据此推算合伙经营期间的利润。李**所提出的800元税款及招待费4846元不是合伙期间财务资料记载的支出，其真实性无法确认，一审判决将该两项费用在审计结果基础上予以扣减，相应减少了推算的合伙经营期间利润，是错误的。而张*、张*投入合伙企业的贷款15万元所支付首期利息5950元，已包含在前三个月的合伙支出中，既然确定该笔贷款本息应当在张*、张*所分得合伙财产中扣除，就应当在合伙支出中减少该款利息5950元，并相应调增合伙前三个月的经营利润。（四）一审判决对张*、张*要求李**返还侵占的合伙财产未予认定，是错误的。合伙企业在收购加油站时接受的财产有清单证实，但在合伙经营期间，李**私自将加油站的油罐车、发电机组及钢制外墙予以变卖处理，所得款项私自占有，已严重侵害了张*、张*的合法财产权益，李**应退还被其变卖的合伙企业财产或变卖所得价款。二、一审判决结果有失公正。由于一审判决错误认定上述事实，导致张*、张*被确认的合伙出资额减少，合伙出资占合伙总出资比例下降，核算的合伙经营期间的经营利润减少，从而导致一审判决李**应当给付张*、张*的合伙出资、合伙利润被错误减少，且减少数额巨大。此外，一审判决在计算张*、张*应得款项时，不适当地扣除了10年的土地租金6万元（合伙经营期间实际仅交付土地租金6000元）；计算应计利息本金数额错误。故请求二审查明事实，依法纠正一审判决错误，支持张*、张*的一审诉讼请求和上诉请求。

被上诉人辩称

李**的答辩意见：一、关于投资总额，李**也认为不是一审认定的344050元（实际收到244050元），其中重复计算了7月9日的投资10万元。当日医药公司只收到一个10万元，是李**以现金方式交纳的，收据是以石人山大酒店名义开的。对张*、张*认为的74213元投资，李**认为有48213元现金是投资，其他油款和运费26000元不存在。一审判决认定为债务是错误的。二、关于合伙期间，不认同张*所说的合伙期间23个月。1998年7月9日至1999年4月15日张*离开这段时间是共同合伙期间，从1999年4月15日至2000年6月6日李**单独经营期间，按张*的算账办法独自承担经营期间的盈亏，李**认同该算账办法，实际也是这样实施的。三、关于审计报告中扣除800元税款问题，应该扣除，张*、张*在一审中也提出应该扣除。4846元的招待费实际发生，应该扣除。5950元的贷款利息李**实际偿还，应该扣除。土地租赁费1500元不管实际是否交纳，都是经营成本，应予扣除。固定资产（电脑、计量器、底阀）4600元、办证费也应从审计结果中扣除。9000元的油罐车收入，合伙体和医药公司的转让交接表上没有显示，不应计入收入。加油站后院养猪的租赁费2000元没有该笔收入，交接前就有养猪的存在。电费李**没有收过。李**没有侵占合伙企业财产。综上，对张*、张*的上诉理由不予认可，请求驳回。

本院查明

李**的上诉理由：一、一审判决超出了张*、张*的诉讼请求。张*、张*在8年的全部庭审中都主张74213元是投资，在诉讼请求中没有作为债务要求李**偿还，而一审法院把该款认定为合伙体的债务并判决李**偿还，没有任何依据。且该款即使是加油站的债务，也不应判决由合伙人李**一人偿还，而应该在结算合伙利润后先用合伙利润偿还债务，之后合伙人再按投资比例、约定比例或平均分配利润。如合伙亏损，合伙人对债务承担无限责任，应该由合伙人按投资比例、约定比例或平均偿还。一审处理错误。二、投资总额和比例认定错误。一审判决把投资总额认定为344050元，投资比例认定为244050：100000错误。李**认为加油站投资总额为298213元，其中李**两次投资25万元，占84％，张*投资48213元，占16％。（一）加油站购买之初总投资25万元，其中1998年7月9日交纳的10万元是李**投资，另外15万元系银行贷款，张*、张*在购买加油站时没有投资。（二）加油站后续投资：认可张*投资48213元；1998年11月25日贷款5万元投入加油站（后用2000年6月6日转让款偿还）。三、原审计报告存在程序和实体上的双重错误，判决驳回李**重新鉴定申请理由不成立，应重新鉴定。（一）省法院（2010）豫**提字第341号裁定发回湛**法院重审，认为原审计报告错误需重新审计。（二）张*、张*、李**和湛**法院都认为原审计报告错误。（三）中院（2006）平民终三字第540号裁定认定审计报告未经质证，违反法定程序，发回重审。（四）除未经质证、朱**没有司法鉴定资格及湛**法院认定纠正的错误外，审计报告还存在以下重大错误：1、土地租金每年1万元，审计报告按每年6000元、每月500元计算加油站经营成本错误。2、固定资产投资折旧没有计入经营成本，流动资产利息费用漏算。3、死帐呆帐没有核销计入。4、存货盈利11522.13元没有事实依据。5、人员工资漏列，没有计入经营成本。6、会计记账从1998年7月9日至11月25日，但报告只审计了前3个月，对10月9日至11月25日经营期间有帐不算，而去推算利润不合法。7、审计报告漏记10月份税款。四、合伙经营盈亏认定错误。原判决对合伙经营盈亏用前三个月（1998年7月9日至10月9日）的利润推算后六个月（1998年10月10日至1999年4月15日）错误。（一）前三个月利润依据的审计报告错误。（二）后六个月不是全部没有会计资料，李**能提供证据证明牛*1998年10月10日至1999年1月23日记的有帐，但牛*不提供，应该按实际账册进行重新审计。（三）因市场经济条件下前后经营情况不具有可比性，变化因素多，故不能比照前三个月的利润进行推理。张*、张*作为权利的主张方，如举证不能应承担举证不能的不利诉讼后果。五、加油站的合伙人只有张*和李**，原审认定张*为合伙人是错误的。六、双方合伙直接经营加油站关系中止，但合伙关系仍然存在，无法清算。法院认定合伙经营关系中止应该清算与事实不符，判决李**承担清算责任没有依据。七、一审判决认定李**领取补偿款和租金数额错误。截止2010年5月，李**只在石油公司领取20万元补偿金和14万元租金。八、因总投资认定错误，直接导致自有流动资金209050元认定错误和投资比例认定错误，加上纯利润认定错误，认定领取补偿款和租金数额错误，一审对该三项分配比例判决都错误。因加油站亏损，自有流动资金和纯利润均不存在，故判决认定自有流动资金和纯利润由李**持有也错误。再者，合伙经营中会发生流动资金和固定资产的相互转化和变化，法庭对此事实没有查明，如何认定合伙之初的流动资金244050元就一直没有变动呢？九、从补偿款和联营分成款领取与使用情况看，判决李**持有补偿款和联营分成款数字错误。十、判决书的其他错误：（一）利息判决错误。（二）判决书表述每月每人应得租赁收入7000元错误。综上，请求二审支持李**申请重新鉴定的主张，否定一审法院用错误的前三个月的审计结论推算后6个月盈亏的做法，依据真实的会计账册信息对合伙盈亏进行客观审计，按张*亲笔书写的算账办法对合伙盈亏及联营收益判决二人分担。

张*、张*的答辩意见：一、李**上诉称一审判决超出诉讼请求是错误的。张*、张*诉讼请求中包括的内容一审判决将其认定为债务，74213元应认定为合伙投资。二、关于投资总额和比例，张*、张*不认可一审的认定，也不认可李**对此的说法。三、审计报告程序正确、结论客观，不认同重新鉴定。四、对合伙盈亏的认定，张*、张*认为应按前三个月的利润推算之后的利润。张*、张*后来虽然没有参与经营，但并没有退伙，合伙经营期间应计算至加油站转让。五、张*已经向加油站实际投入财产，应为合伙人。张*和其妻子牛*也实际参与了加油站的管理。六、由于张*、张*后期不再参与经营，之后的资金、财务全由李**管理，李**应负清算责任，并给张*、张*分红并返还合伙资金。七、李**实际领取补偿款和租金36万元。

贾**经本院合法传唤未到庭，也未提交书面意见。

二审经审理查明：一、牛琳系上诉人张*之妻。二、1998年7月9日、7月15日，张*、张*、李**分两次交付医药公司加油站购买款20万元，其中7月9日的10万元为李**投入，张*、张*无该笔投入。三、本次二审期间，本院委托河南远**有限公司对本案进行重新鉴定，因会计账簿、凭证等财务资料不完整，鉴定机构仅就1998年7月9日至1998年10月9日的经营成果进行了鉴定。经鉴定，1998年7月9日至1998年10月9日加油站的经营利润为59911.06元。其中15万元贷款利息5580元作为管理费用计入了前三个月的经营成本。四、截止2010年6月前的加油站租金，李**共从石油公司领取15万元，其中领取2004年6月前4年的租金8万元，领取2004年6月至2010年6月6年的租金7万元。五、截止2012年2月29日，张*共从石油公司领取2004年6月至2011年6月7年的租金7万元（每年1万元）。2012年3月9日，张*向高楼村委会交纳加油站2011、2012两年的土地租金12000元。六、根据张*、张*、李**提供的证据，本院认定加油站的固定资产为155650元。七、含张*代缴的税款800元，张*代缴的土地租金12000元，加油站欠张*、张*债务73013元；含李**从石油公司领取补偿款后，张*、张*从加油站领取的33000元，张*、张*欠加油站债务43649.55元。两者相抵后，加油站尚欠张*、张*债务29363.45元。八、原审判决认定高楼村委会与张*、李**签订的土地租用协议，租期至“2025年5月1日”错误，应为“2025年6月1日”。原审判决第13页倒数第6、7、8行“按中**银行发布的同期同类贷款利率从2004年2月12日计算利息至本判决限定付款之日止”，利息起算时间表述错误，应为自“2004年2月2日”起计算利息。二审查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为

本院认为，1998年7月上诉人张*、张*与上诉人李**经口头协商，以张*个体所有的石人山大酒店名义合伙购买原医药公司加油站。后双方开始经营。2000年6月6日，张*、李**与石油公司签订联营协议，以联营形式将加油站占用土地及地上建筑设施转让石油公司。因加油站以张*个体所有的石人山大酒店名义所购买，张*并以石人山大酒店名义贷款15万元投入，其本人及其妻牛*积极参与了加油站的经营、管理，故应认定张*为加油站合伙人。李**上诉认为张*不是合伙人的理由不能成立，本院不予采纳。因加油站的相关财产已被转让，且双方发生重大纠纷，不愿意也不可能再继续进行合伙经营，故张*、张*诉请分割加油站经营利润、联营收入等财产的理由成立，应予支持。由于本案合伙发生在李**、贾**二人婚姻关系存续期间，且以家庭形式合伙经营，故贾**应对合伙期间李**应负债务承担连带责任。贾**未对原审判决提出上诉，视为对判决结果认可。

因张*、张*、李**在合伙时未签订书面合伙协议，没有对双方投资、利润分成等做出明确约定，且加油站以石人山大酒店名义购买，相关收据以石人山大酒店名义出具，造成双方对各方投资及盈亏分配、承担比例等发生重大争议。又因双方合伙经营期间的部分财务资料缺失，造成鉴定机构因会计账簿、凭证等财务资料不完整，无法对整个经营阶段的盈亏情况进行鉴定，引发张*、张*、李**对加油站经营盈亏等产生重大争议。虽经多年诉讼、多方调解，双方仍不能就有关事实和问题达成一致，并息诉服判。基于以上案情，根据双方向法庭提交的证据，本院依据证据规则并坚持优势证据原则，对本案事实及双方主要争议评述如下：

一、关于1998年7月9日购买加油站的10万元

本院认为，该10万元应认定为李**投入，张*、张*无该笔投资。原审判决就该事实认定错误。理由如下：（一）牛*所做的账册未记载张*、张*有该笔投资。（二）1998年9月29日的会议纪要，约定张*、张*投资15万元，李**投资15万元，并根据出资多少选举李**为董事长，与张*、张*所称的先后投入25万元（1998年7月9日投入10万元，另以石人山大酒店名义贷款15万元投入）不符。（三）证人张**、李**出庭作证时，未提到张*、张*有该10万元投资，张*、张*并未当庭对此提出异议。（四）因加油站以石人山大酒店名义购买，故交款人登记为石人山大酒店符合常理。张*、张*以收款收据为证据，主张该款为其投入，证据不足。牛*所做的账册记载李**有10万元投入，该款虽登记为借款，但能够证明李**投入10万元的事实存在。故就该笔款项，李**提供的证据，效力大于张*、张*提供的证据。

二、关于1998年7月15日的15万元贷款

本院认为，该款以张*个体所有的石人山大酒店名义所贷，借款主体是石人山大酒店，还款风险在张*、张*一方。且该款所贷之初的本意，就是作为张*、张*的投资投入购买加油站，张*在2003年本人所写的算账办法中仍承诺承担该款利息。李**或加油站代为还款，应视为在张*、张*与李**或加油站之间成立债权债务关系，不影响15万元贷款作为张*、张*一方的投资性质。因该款发放时金融机构预先扣除利息5950元，剩余144050元实际投入加油站，故投资数额应按实际投入的144050元认定。从本次重新鉴定的结果看，加油站存在一定的经营利润，李**称以个人资金还款，证据不足。但即便以合伙利润、合伙财产偿还张*、张*投资，对合伙人李**也有失公平。但综合考虑1999年4月15日之后，加油站财产由李**家庭单独经营使用，2000年6月6日加油站转让后，包括张*、张*应该享有部分在内的加油站财产一直由李**个人占有，而张*、张*主张，一审判决李**支付利息的时间仅自2004年始，故从对双方合伙人公平的角度，本院认为，不宜要求张*、张*在15万元贷款本息之外，再对李**或加油站承担责任。李**认为该15万元贷款应认定为其投资的理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于加油站与当事人之间的借、欠款

本院认为，因该部分款项是双方合伙购买加油站之后，在加油站经营过程中陆续产生、形成的借、欠款，双方并未约定该部分款项转化为当事人投入加油站的资金，且加油站与当事人之间的借、欠款数额处于不断变化中，与投资相对稳定的特征不符，不符合投资的概念和特点，故不应认定为投资，应认定为加油站与当事人之间的债权债务。张*、张*、李**上诉认为该部分款项应认定为投资的理由均不能成立，本院不予采纳。

原审认定加油站欠张*、张*的款项（包括实物折价）74213元，其中48213元李**予以认可。对李**不予认可的油款和运费共计26000元：油款12000元，李**承认收到油，但称已支付油款证据不足，该12000元应予认定；运费14000元，从出庭证人的陈述看，该款即使存在，也不能证明用于合伙事务，故与本案双方合伙纠纷不属同一法律关系，本案不予审理。综上，原审认定数额错误，加油站欠张*、张*各种款项的数额为60213元。加上张*代缴税款800元、张*代缴土地租金12000元，加油站欠张*、张*债务总额73013元。

李**主张张*、张*欠加油站的各种款项，其中用以证明牛*欠款的内部交款单（存根），证据不足，不予认定。李**提交的其他证据，对证明性质的单据，如注明给某单位加油的，因即使存在也不属于张*、张*在加油站的借、欠款，故不予认定。对李**提交的张*、张*一方所打的借、欠条，包括张*、张*称款项没有要回的欠款单，只要诉讼时借、欠条存在，未被收回，均认定为张*、张*在加油站的借、欠款。含李**从石油公司领取补偿款后，张*、张*从加油站领取的33000元，张*、张*欠加油站各种款项的数额为43649.55元。

四、关于合伙经营时间及利润分配的时间段

本院认为，因1999年4月15日之后牛*、张*已先后离开加油站，张*、张**人员已不再参与加油站的经营，加油站由李**家庭单独经营，故双方实际合伙经营的时间应截止于1999年4月15日。李**也一直主张1999年4月15日之后为其独立经营阶段，与张*、张*无关。综合本案案情，本院判定1999年4月15日之后加油站的经营成果由李**个人承担，双方共同承担经营盈亏的时间截止于1999年4月15日。张*、张*上诉认为加油站利润分配应计算至2000年6月6日的意见，本院不予采纳。

五、关于加油站财务资料的举证责任及利润推算理由

本院认为，李**作为合伙人共同委托的加油站负责人，在与石油公司联营前，一直在经营、管理着加油站，故对加油站的财务资料在双方就合伙事务清算前负有保管、管理责任。且李**本人在2004年4月16日一审时陈述“12月份的帐也在原告那儿，99年元-12月份的总账，1-4月份的部分凭证，5-12月份的会计凭证，应收款也即欠账单票据在我这儿”；在2004年7月16日一审时陈述“这些帐是在加油站转手后，房子要拆比较乱，是副业队的人发现后我收拾起来的，包括牛*记的那些帐也是我收拾起来的”；在2005年8月12日一审时陈述“我只经营到2000年4月份，有帐，但是时间（长）都丢了，是在转让后”。后任会计王**曾出庭证实，离开加油站不干时把账册锁在会计室的抽屉里，王**和李**各拿一把钥匙，王**的钥匙忘交了。本院认为，加油站作为一个双方合伙经营的实体，无论有无专职会计，均应有相应的财务资料记载其经营情况。加油站在长达几个月的时间里没有财务资料记载其经营情况，显失客观。在因会计账簿、凭证等财务资料不完整，无法对整个经营情况进行完整司法鉴定的情况下，作为合伙体负责人的李**以经营亏损为由对抗其他合伙人，对其他合伙人显失公平。综上，李**应对提供据以鉴定的财务资料承担举证责任，因财务资料不完整造成不能鉴定的不利后果应由李**承担。人民法院在无法通过司法鉴定等方法准确评定经营盈亏的情况下，根据举证责任原则，确定以加油站前三个月的经营利润推算1999年4月15日前不能鉴定的其他月份的利润，合理、公平。

六、关于本次重新鉴定的鉴定结论及1999年4月15日前的利润额

本院认为，本案因当事人不能提供经营期间的完整财务资料，故诉讼期间的两次鉴定，鉴定机构只能依据现有财务资料作出结论。就加油站前三个月经营情况的鉴定，鉴定机构所依据的会计账册、盘库单等，是双方合伙刚刚开始，在没有矛盾的情况下做出的，应为客观、真实。盘库单虽无李**签字，但盘库情况在经营账册中也有记载，能相互印证，应予采信。且鉴定机构就前三个月经营情况做出的结论，是在张*、张*提交的账册和李**认可、提交的账册能够相互印证的情况下得出的，应为客观。

就张*、张*、李**对鉴定结果前三个月利润提出的意见和异议，本院认为，首先，牛*担任会计、贾**担任出纳等，是合伙之初，双方在相互信任基础上共同认可的经营分工和工作安排。合作初期，在双方没有出现矛盾、纠纷的情况下，应认定牛*对账册的记载、处理符合加油站经营、管理的实际情况。牛*虽为会计，但作为加油站负责人的李**，合伙人的张*、张*，完全可以在经营、管理的当时，对会计处理的不当之处提出意见。现双方在矛盾、纠纷发生后，在诉讼过程中对原始账册提出异议，认为漏记支出、收入等，且所提内容越来越多，数额越来越大。因企业经营管理和财务记录有很多具体情况，而本案由于会计账簿、凭证等财务资料不完整，无法系统、全面地反映加油站经营和账目处理情况，双方又不能就有关问题达成一致，且无其他更好、更加科学的办法，比依据原始账册确定双方争议的经营盈亏更加公平、合理，故加油站前三个月的经营情况应以原始财务资料记录为准，对张*、张*、李**提出漏记的收入、支出等，均不予支持。其次，加油站前三个月的管理费用中，因部分费用会计资料不显示其具体费用内容，故即使有其间的部分支出证据存在，是否已计入前三个月费用，无法认定。第三，因会计账簿、凭证等财务资料不完整，故即使有部分费用发生时间在前三个月之内，但结算时间是否在前三个月，是否已计入其他月份，无法认定。第四，对李**提出应摊入前三个月的之后发生的费用，因加油站前三个月之后的利润，是在无法通过对该阶段收入、支出准确计算得出结论的情况下依据前三个月利润进行的推算，故在加油站各个经营阶段收入、支出都可能有其特殊情况、特殊变化，而本案又缺乏相关财务资料全面反映其间收入、支出等经营状况及账目记载、处理状况的情况下，李**单独拿出支出方面的部分单据主张扣减，理由不当。第五，对张*、张*要求调增为利润的15万元贷款利息5580元，因张*、张*确未偿还该款本息，该款利息客观上作为管理费用计入了加油站经营成本，加油站前三个月经营利润的核算也是在以该款利息作为经营成本的情况下得出的，故5580元利息不再调增为前三个月利润。加油站前三个月的经营利润以鉴定机构依据原始财务资料记录情况做出的鉴定结果为准。综上，1999年4月15日前加油站的经营利润为：鉴定结论前三个月的利润59911.06元，推算至1999年4月15日，共9个月零6天，利润总额183727.26元。

七、关于加油站的流动资金

本院认为，本案目前双方的合伙关系虽仍然存在，但张*、张*、李**已不可能继续进行合伙经营。因双方均未提出加油站对外负有债务，现有证据也不能证明加油站经营亏损，故就本案的具体情况，原审判决双方对加油站的流动资金进行分割并无不当。关于流动资金的数额，牛琳所做的账册显示，截止1998年10月25日，加油站固定资产155650元。而李**本次二审提供的总分类账显示，截止1999年12月30日，加油站固定资产314800元。因李**提供的账册没有固定资产明细账，314800元固定资产具体不明。且由于加油站经营期间的账簿没有连续登记，账簿、凭证不完整等，有关账册内容的真实性无法确定。故加油站固定资产数额按李**提供账册显示的314800元认定，证据不足。综合本案2000年6月与石油公司联营时，加油站只是转让了所占用土地的土地使用权和地面建筑设施，其他加油站财产不在转让范围等案情，本院判定，流动资金数额以购买加油站的244050元扣除固定资产155650元后，剩余的88400元认定。李**如有证据证实1998年10月25之后的固定资产转化情况，并证明因此自己的经济利益受到了损失，可在合伙关系结束，双方最后清算时主张。

八、关于李**主张的加油站的外欠账

本院认为，因李**未提供证人到庭作证，相关欠条的真实性无法核实。且部分单据即使存在，不排除对方有已经清结的抗辩和证据。故本案对该部分不予审理，双方可在合伙关系结束，最后清算时另行解决。

九、关于张*、张*主张李**侵占加油站的财产

本院认为，张*、张*证明李**存在侵占加油站财产事实的证据不足。且即使侵占存在，张*、张*不能证明被侵占财产的具体价值。故本案对该部分也不予审理，双方可在合伙关系结束，最后清算时另行解决。

十、关于欠款利息

本院认为，本案双方虽一直在诉讼中，但自2000年6月加油站以联营形式转让给石油公司至今，李**客观上长期占用着包括张*、张*应得部分在内的加油站财产，张*、张*的经济利益客观上受到了损失。故从公平角度考虑，李**应向张*、张*支付利息，利息自2004年2月2日立案时起按中**银行同期贷款利率计算至实际还款之日。但2004年6月以后的租金中李**多领的部分和2012年3月9日张*代缴的土地租赁费，根据本案案情，不再判决支付利息。

综上所述，本院认为，本案在上诉人张*、张*与上诉人李**不能继续进行合伙经营的情况下，加油站的利润分配和财产分割应遵循以下原则：首先清偿合伙债务，然后返还合伙人出资，最后对剩余财产进行分配。关于分配比例，因双方既无书面约定，又不能口头达成一致意见，本院决定按双方出资，即张*、张*出资144050元，李**出资100000元，144050：100000的比例确定。具体为：加油站1999年4月15日前的利润183727.26元，加上李**从石油公司领取的补偿款20万元和领取2004年6月前的租金8万元，加上加油站流动资金88400元，以上共计552127.26元。扣除2000年6月李**交纳的土地租金6000元，剩余546127.26元。扣减加油站应清偿张*、张*的债务29363.45元，剩余516763.81元。扣除应退还李**的出资10万元，扣减已代张*、张*一方偿还的15万元贷款本息167697.12元（视为返还出资），剩余249066.69元为可分配财产。按照144050：100000的比例，张*、张*应得147011.09元。加上李**应退还的2004年6月至2010年6月租金中其多领的20829.75元（按144050：100000的比例，期间李**应领取租金49170.25元，李实际领取7万元），应偿还张*、张*的欠款29363.45元，李**应实际支付张*、张*197204.29元。其中2004年6月至2010年6月租金中李**多领的20829.75元和2012年3月9日张*代缴的土地租金12000元，共计32829.75元不计利息，其他164374.54元支付利息。原审审判程序合法，但部分事实认定错误，判决结果不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持平顶山市湛河区人民法院（2011）湛民初字第302号民事判决第二项，即被告贾**对前项判决承担连带清偿责任；第五项，即驳回原告张*、张*的其他诉讼请求。

二、撤销平顶山市湛河区人民法院（2011）湛民初字第302号民事判决第一项，即被告李**于本判决生效后十日内向原告张*、张*返还自有流动资金、经营利润、补偿款及租金分成款共计332313.51元及利息（利息按本金275513.51元，依照中**银行发布的同期同类贷款利率自2004年2月2日起计算至本判决限定还款之日止。）；第三项，即20l0年6月份以前未从石油公司领取的租金40000元由原告张*、张*和被告李**按244050：100000的比例分成；第四项，即2010年6月份以后每年20000元加油站租金扣除6000元土地租金后由原告张*、张*和被告李**按244050：100000的比例分成；案件受理费、鉴定费负担部分，即案件受理费10921元，鉴定费2000元，共计12921元，原告张*、张*共同负担6202元，被告李**负担6719元。

三、李**于本判决生效后十日内一次性给付张*、张*经营利润分配款等共计197204.29元。其中164374.54元，自2004年2月2日起按中**银行同期贷款利率计息至实际还款之日。

四、2010年6月以后石油公司给付的每年20000元租金，张*、张*与李**按144050：100000的比例领取。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10921元，鉴定费2000元，保全费1020元，共计13941元，张*、张*负担6000元，李**负担7941元；二审案件受理费10921元，鉴定费1500元，共计12421元，张*、张*负担5000元，李**负担7421元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日