鹤山三**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人鹤山三**有限公司（简称三**公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中知行初字第3409号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院认定：被异议商标是第5636676号“GREGORY及图”商标，注册人是三**公司。

格里高**限公司（简称格**公司）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就被异议商标作出的异议裁定，向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。

商标评审委员会作出商评字（2013）第132917号《关于第5636676号“GREGORY及图”商标异议复审裁定书》（简称第132917号异议复审裁定），对被异议商标不予核准注册。

1992年11月16日，边***限公司（简称边*公司）将“GREGORY山形图案向美利坚合众国（简称美国）的专利及商标局提出注册申请，1994年5月17日获准注册。

2009年10月27日，中华人**版权局（简称国家版权局）颁发《著作权登记证书》，其中记载：格里高**限公司（GregoryMountainProducts，Inc.）（简称原格里高利公司）于1992年从边**司处受让取得了“GREGORY山形图案”的著作权。

2010年，原**利公司与珠穆**有限公司合并为格里高**高利公司继受了原**利公司（GregoryMountainProducts，Inc.）的所有权利和义务，包括但不限于其所有的知识产权。尤其包括其背包业务以及背包业务相关的知识产权（包括“GREGORY山形图案”的著作权、商标权和相关权利）。

2006年12月7日，中华人民**保护联合会颁发的《著作权登记证书》上显示：萧**于2000年9月27日创作完成龙皇组合图（即被异议商标图样），著作权人为萧**。

在一审庭审过程中，三**公司主张其在商标异议复审程序中未收到商标异议复审答辩通知书及商标异议复审申请书，商标评审委员会的送达程序违法。商标评审委员会在一审庭审后提交了邮寄地址为“广东省鹤山市沙坪镇凤亭路863号”、收件人为“鹤山三**有限公司”的《商标异议复审答辩通知书》，以及发文清单等内部流程材料作为证据，证明其已经将相关材料交邮。

一审法院认为

北京**人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。

若商标评审委员会仅能提交发文清单等内部流程材料，或者仅主张已将相关材料交邮，此种情况下尚不足以证明相关材料确已送达到当事人，对此商标评审委员会应当承担举证不能的法律后果。因此，商标评审委员会在本案中送达程序存在不当，其有关已在评审阶段以邮寄送达的方式向三**公司进行过答辩告知的主张缺乏事实依据，不予支持。

一方面，格**公司主张的“GREGORY山形图案”标识，设计独特，具有独创性，属于美术作品。上述图形作品在中华人民共和国（简称中国）的著作权登记时间虽然晚于被异议商标申请注册日，但其上显示原格**公司于1992年从他人处受让取得了该图形作品的著作权。2010年，格**公司又继受了原格**公司包括该图形作品著作权在内的相关知识产权。结合边**司早在1992年即将该图形作品作为商标图样向美国专利及商标局提出注册申请的事实可知，上述图形作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。因此，在三**公司未提交相反证据的情况下，依据本案现有证据可以认定格**公司享有涉案作品的著作权。

另一方面，就图样而言，涉案作品与被异议商标在整体外观上几乎完全相同。三**公司提交的著作权登记证明中显示的作品创作完成日期晚于格**公司“GREGORY山形图案”作品的完成日期。虽然三**公司亦提交了其创作被异议商标的手稿等材料，但考虑到“GREGORY山形图案”作品具有较强的独创性，两幅作品完全相同难谓巧合。故在未得到著作权人许可的情况下，三**公司将格**公司在先享有著作权的作品作为被异议商标申请注册的行为，构成对格**公司享有的在先著作权之损害，违反了《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。

本院查明

综上所述，虽然商标评审委员会作出第132917号异议复审裁定存在程序不当之处，但该裁定的裁决理由和结论均无不当，予以确认。

北京**人民法院依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回三**公司的诉讼请求。

三**公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院既已认定商标评审委员会未将商标异议复审答辩通知书及所附的商标异议复审申请书送达三**公司，依法应以违反法定程序为由，判决撤销第132917号异议复审裁定。二、在仅有当事人陈述的情况下，一审判决认定格**公司继受了原格**公司的所有权利和义务，并据此作出一审判决，缺乏事实和法律依据。三、一审法院依据格**公司提交的《著作权登记证书》认定原格**公司于1992年从边**司处受让取得“GREGORY山形图案”的著作权，缺乏事实和法律依据。首先，该认定与格**公司主张的案件事实相冲突。其次，格**公司提交的《著作权登记证书》属于当事人陈述，不足以证明著作权归属。四、一审判决依据格**公司提交的《著作权登记证书》、经公证认证的确认函和美国商标注册信息认定其为涉案作品的作者，享有涉案作品的著作权，属于认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第132917号异议复审裁定；商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。

商标评审委员会、格**公司服从一审判决。

经审理查明：被异议商标是第5636676号“GREGORY及图”商标，由三**公司于2006年9月28日向商标局申请注册，指定使用在第21类的饭盒、家庭用陶瓷制品、饮用器皿、清扫器、旅行饮水瓶、牙刷、化妆用具、隔热容器、水晶（玻璃制品）、瓷器装饰品等商品上。

格**公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2011年10月14日作出（2011）商标异字第40407号《“GREGORY及图”商标异议裁定书》（简称第40407号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。

格**公司不服第40407号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。格**公司向商标评审委员会提交了如下证据：

1、格**公司商标注册证据；

2、格**公司商标使用证据；

3、《著作权登记证书》、格**公司“GREGORY及图”商标在美国的注册情况及创作说明书复印件；

4、格**公司商标知名度证据；

5、三**公司恶意证据；

6、格**公司出具的确认函及翻译；

7、其他相关证据等。

上述证据中：格**公司提交的国**权局颁发的《著作权登记证书》载明：“申请者GregoryMountainProducts，Inc.（美国）经BianchiInternationalCorporation（美国）转让，取得了美术作品《Gregory山形图案》在中国范围内的著作权，转让期限自1992年起至永久。申请者GregoryMountainProducts，Inc.申请对上述权利进行登记。经中国**中心审核，对申请者的上述权利予以登记。登记号为：2009-F-021614；发证日期为：2009年10月27日。”

格**公司提交“GREGORY及图”商标在美国的注册情况未提交中文译文，且未进行公证认证。格**公司提交的创作说明书为复印件，未提交原件。

格**公司提交的确认函载明：“本确认函于2012年3月5日由格里高**限公司（GregoryMountainProducts，LLC.）（其为一家根据美国特拉华州法律组建和存续的有限公司）签署。a.原格里高**限公司（GregoryMountainProducts，Inc.，下称‘原格**公司’），2010年与珠穆**有限公司（EverestMergerⅡ，LLC）合并，合并后名称为格里高**限公司（GregoryMountainProducts，LLC.，下称‘格**公司’）。b.格**公司继受了原格**公司的所有权利和义务，包括但不限于原格**公司的所有知识产权。……”

2013年12月16日，商标评审委员会作出第132917号异议复审裁定，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：格**公司所述的“GREGORY及图”标识，设计独特，具有独创性，属于中国著作权法保护的美术作品。根据查明的事实可知，上述图形作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。因此，格**公司对该图形作品享有在先著作权。考虑到“GREGORY及图”作品具有较强的独创性，两幅作品完全相同难谓巧合。故在未得到著作权人许可的情况下，三**公司将格**公司在先享有著作权的作品作为被异议商标申请注册的行为，构成对格**公司享有的在先著作权之损害，违反了《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。

在案证据不足以证明格**公司的“GREGORY及图”商标在中国大陆地区已在与被异议商标指定使用的饭盒、家庭用陶瓷制品、饮用器皿等商品为相同或类似商品上在先使用并具有一定影响。

在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，格**公司“GREGORY”商号已在中国大陆地区具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与格**公司商号相联系，进而对商品提供来源产生混淆误认。

基于上述理由，商标评审委员会作出第132917号异议复审裁定。

三**公司不服第132917号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审庭审过程中，三**公司提出其在商标异议复审程序中未收到商标异议答辩通知书及所附的商标异议复审申请书，故商标评审委员会的送达程序违法，第132917号异议复审裁定应予撤销的主张。商标评审委员会对称答辩称其已经履行了正当的送达手续，以邮寄方式向三**公司进行了答辩告知。

在一审庭审后，商标评审委员会提交了邮寄地址为“广东省鹤山市沙坪镇凤亭路863号”、收件人为“鹤山三**有限公司”的商标异议复审答辩通知书，以及发文清单等内部流程材料作为证据，证明其已经将相关材料交邮。针对上述证据，三**公司发表书面质证意见称上述证据均不能证明商标评审委员会将本案相关答辩材料交邮。

在一审诉讼程序中，格**公司提交的美国特拉华州州务卿2014年5月5日出具的文件载明：“我，特拉华州州务卿杰**W.布**，特此证明：‘格里高**责任公司’是依据特拉华州的法律正式注册成立的公司，根据本办公室截至2014年5月5日的记录显示，该公司是一个信誉良好的合法存续的公司。我进而证明，上述‘格里高**责任公司’成立于公元2010年4月23日。”在对应的英文文件中，“格里高**责任公司”表述为“GREGORYMOUNTAINPRODUCTS，LLC”。

另查明：2006年12月7日，中华人民**保护联合会颁发的登记号为19-2006-F-1487号《著作权登记证书》记载：萧**于2000年9月27日创作完成龙皇组合图（即被异议商标标志图样），著作权人为三**公司。

以上事实，有被异议商标档案、第40407号异议裁定。第132917号异议复审裁定、各方当事人在诉讼查询中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

商标申请注册日前他人已经享有的著作权，属于该条所称的合法权利。而有关作品及其著作权归属的认定，应当按照《中华人民共和国著作权》（简称《著作权法》）的有关规定加以认定。

被异议商标所使用的图形作品设计独特，具有独创性，已构成《著作权法》所保护的美术作品。《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

虽然格**公司主张其著作权最初来源于边**司的授权，并提供了边**司在美国申请注册相关商标的证据，但上述证据未经翻译和公证认证。另外，《著作权法》第十一条所指的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者，而申请注册商标及相应公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，并不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。因此，格**公司仅依据边**司在美国申请商标注册的相关文件并不足以证明其对涉案作品享有著作权。

格**公司提交的用以证明其享有涉案作品的著作权国**权局出具的《著作权登记证书》以及相关确认函，因前述确认函系格**公司自行出具，证明力较弱；而《著作权登记证书》所证明的内容仍然是原格**公司从边**司处受让取得了涉案作品的著作权进而格**公司从原格**公司处继受取得了涉案作品的著作权。此外，即使存在格**公司因公司合并而从原格**公司处继受其全部权利义务关系的事实，格**公司所主张的最初权利来源仍然是边**司的让与行为。而如前所述，仅有商标申请注册文件不足以证明涉案作品的著作权归属。因此，格**公司提交的证据尚不足以证明其对涉案作品享有著作权。

1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据上述规定，行政机关在作出行政行为时，应当根据各方当事人提交的证据加以综合分析判断，尤其是对提出积极的事实主张的一方当事人，只有确定其所主张的事实有充分的证据能够证明的情况下，才能据此做出相应的行政行为支持该当事人的请求。**利公司、三**公司均在本案中提交了其享有涉案作品著作权的《著作权登记证书》，而且三**公司的《著作权登记证书》的形成时间明显早于格**公司的《著作权登记证书》的形成时间。鉴于格**公司和三**公司就相同的作品均提供了《著作权登记证书》，而两证书所载明的著作权人不同，因此，不能据此得出其中的一方当事人享有著作权而另一方不享有著作权的结论。在此情况下，商标评审委员会支持格**公司的相关主张，认定被异议商标的申请注册损害了格**公司在先享有的著作权，进而违反了《商标法》第三十一条的规定，缺乏事实依据，应予纠正。

三**公司、商标评审委员会、格**公司对一审法院关于现有证据不能证明三**公司在商标异议复审程序中收到了商标评审委员会邮寄送达的商标异议复审答辩通知书等相关材料，存在程序不当之处的认定均无异议，本院经审查亦予以认定。由于三**公司、商标评审委员会、格**公司本案诉讼程序中均对相关实体问题充分陈述了意见，因此，本院在认定商标评审委员会程序错误的基础上，对一审法院、商标评审委员会是否对本案事实认定错误一并作出判断。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销中华人民**级人民法院（2014）一中知行初字第3409号行政判决；

二、撤销中华人民共和**标评审委员会商评字（2013）第132917号关于第5636676号“GREGORY及图”商标异议复审裁定书；

三、中华人民共和**标评审委员会就格**登山用品有限公司针对第5636676号“GREGORY及图”商标提出的异议复审申请重新作出决定。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和**标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日