海南**限公司不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人海南**限公司(以下简称环**司)因诉被上诉人海南省工业和信息化厅(以下简称海南省工信厅)不履行法定职责一案，不服海口**民法院（2015）海中法行初字第39号行政判决，于2015年7月27日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日在本院主楼第三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人环**司的委托代理人李**，被上诉人海南省工信厅的委托代理人翁文花、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案被诉行政行为：2007年12月28日环**司向海南省工信厅预交了新型墙体材料专项基金1632542.24元。2014年7月3日环**司向海南省工信厅提出申请，要求海南省工信厅办理新型墙体材料专项基金结算手续，退还该基金，海南省工信厅不予退还。

一审法院查明

原审查明，环**司是海口市滨海大道北侧填海区御景湾项目的开发商。2007年12月28日，环**司向海南省工信厅预交了新型墙体材料专项基金1632542.24元。2014年7月3日，环**司向海南省工信厅提出申请，内容为：”2007年12月28日我公司预交了新型墙体材料专项基金1632542.24元，在施工中，我公司100%使用了新型墙体材料，该工程已于2013年10月竣工验收合格，请为我司办理新型墙体材料专项基金结算手续，退还该基金”。2014年8月14日，海南省工信厅委托海南省节能监察大队对环**司御景湾项目使用新型墙体材料进行抽样检测，抽样检查结果推断为100%使用新型墙体材料。2014年12月10日，环**司向海南省工信厅去函，说明申请退款事宜。因海南省工信厅认为环**司未按法定退款程序申请，一直未对该款予以退还，环**司即提起了诉讼，请求判决海南省工信厅依法履行法定职责，为环**司办理新型墙体材料专项基金结算手续，将其预缴的新型墙体材料专项基金1632542.24元及其利息（利息按中**银行规定的同期流动资金贷款利率计算，从2007年12月28日开始计算至退还之日止，暂计算至2014年11月30日为737233.40元）退还给环**司。

一审法院认为

原审认为,一、关于环**司向海南省工信厅预缴新型墙体材料专项基金是否有法律依据的问题。第一、海南省人民政府作出的琼府[2006]65号《海南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》（以下简称琼府[2006]65号管理办法）第八条规定：”在本省新建、扩建、改建的建筑工程，建设单位或个人应当在工程开工前，按照临时规划许可证、建筑施工总平面图及结构说明确定的建筑面积，按每平方米8元的标准预缴专项基金……”，上述规定仅为在工程开工前预缴新型墙体材料专项基金，且根据该办法第十条的规定，当建筑工程符合相关条件的情况下，该专项基金应予退还，故环**司按海南省工信厅要求于2007年12月28日”预缴”而非”缴纳”新型墙体材料专项基金，并未违反**政部、国**委财综[2002]55号《新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》（以下简称财综[2002]55号管理办法）之规定。第二、虽然财综[2002]55号管理办法第二十二条规定：”新型墙体材料专项基金征收至2005年12月31日”，但根据中华人民共和国**政部2007年1月8日下发的财综[2007]3号《**政部关于延续农网还贷资金等17项政府性基金政策问题的通知》（以下简称财综[2007]3号通知）要求，新型墙体材料专项基金等17项政府性基金继续予以保留，且中华人民共和国**政部下发的财综[2008]11号《**政部关于公布2007年全国政府性基金项目目录的通知》（以下简称财综[2008]11号通知）中，也将新型墙体材料专项基金列入2007年全国政府性基金项目目录，据此可以认定该项基金国家在2007年还在继续征收，故海南省工信厅要求环**司于2007年预缴新型墙体材料专项基金，符合相关规定。

二、关于环**司要求返还新型墙体材料专项基金是否符合法定条件的问题。财综[2002]55号管理办法第六条第一款规定，在主体工程竣工后30日内，凭招投标预算书确定的新型墙体材料用量以及购进新型墙体材料原始凭证等资料，经原预收新型墙体材料专项基金的墙体材料革新办公室和地方财政部门核实无误后，办理新型墙体材料专项基金清算手续，实行多退少补。琼府[2006]65号管理办法第九条规定，建设单位应当在建筑工程的砌体工程竣工后墙体批档前，提出新型墙体材料应用情况验收申请。该管理办法第十条第（三）项规定，在申请墙体材料应用情况验收之前，已对墙体工程完成批档的，不予退还缴纳的专项基金预收款。环**司在起诉状中称涉案工程是在2013年10月竣工，但环**司是于2014年7月在该建筑工程早已竣工并全部完成批档后才提出使用新型墙体材料的验收申请。其提出申请早已超过了”主体工程竣工后30日内”和”建筑工程的砌体工程竣工后墙体批档前”的时间要求，因环**司没有按基金退付的程序申请退费，故海南省工信厅未为环**司办理退费事宜不存在行政不作为的情形，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回环**司的诉讼请求，案件受理费50元由环**司负担。

上诉人诉称

上诉人环**司上诉称：一、原审判决对证据的采信不公，偏袒海南省工信厅。环**司提交的证据6是《新型墙体材料使用情况抽检报告》，该份证据能证明海南省工信厅委托海南省节能监察大队对环**司涉案项目新型墙体材料使用情况检验的事实，也能证明环**司100%使用新型墙体材料的事实。原审判决对其关联性和证明力不予确认是错误的。海南省工信厅提交的《情况说明》是环**司向海**政厅出具的，在该《情况说明》中，环**司未承认由于工作疏忽导致新型墙体材料专项基金无法按正常程序退付的事实，原审法院采信该份证据错误。二、原审判决认定事实错误。海南省节能监察大队作出抽检结论”根据抽验情况判定，该项目的新型墙体材料使用比例为100%”，原审判决将”判定”改为”推断”是错误的。三、原审判决适用法律错误，海南省工信厅未退还新型墙体材料专项基金的行为构成行政不作为。（一）海南省工信厅收取专项基金没有法律依据。1、财综[2002]55号管理办法规定征收新型墙体专项基金的对象是未使用新型墙体材料的建筑工程，而环**司的涉案工程在设计时就是全部使用新型墙体材料，不是新型墙体材料专项基金的征收对象。2、财综[2002]55号管理办法第二十二条规定”新型墙体材料专项基金征收至2005年12月31日”，**政部、国**改委制定的财综[2007]77号《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（以下简称财综[2007]77号管理办法）的施行时间是2008年1月1日，同时规定财综[2002]55号管理办法同时废止。本案中，海南省工信厅向环**司征收新型墙体材料专项基金的时间是2007年12月28日，显然没有法律依据。3、海南省人民政府无权制定征收新型墙体材料专项基金的办法。4、财综[2007]3号通知的实施时间是2007年1月8日，该通知虽然决定对17项政府性基金予以保留，但其明确规定”根据**务院批示精神，我部将会同有关部门对上述政府性基金的征收使用办法进行调整和完善”。由此可以判断，在**政部完善之前是不应该收取新型墙体材料专项基金的。**政部和国**改委2007年12月17日制定的财综[2007]77号管理办法实施时间是2008年1月1日，且明确规定财综[2002]55号管理办法同时废止，即财综[2002]55号管理办法关于”新型墙体材料专项基金征收至2005年12月31日”的规定至2008年1月1日才失效，之前一直有效。海南省工信厅于2007年12月28日征收环**司新型墙体材料专项基金预付款没有法律依据。（二）原审判决支持海南省工信厅不退还新型墙体材料专项基金错误。1、琼府[2006]65号管理办法不能作为支持海南省工信厅不退还专项基金的依据。2、财综[2002]55号管理办法未规定在批档前未验收就不能清退新型墙体材料专项基金。3、国家制定预交新型墙体材料专项基金的规定，其宗旨是为了鼓励企业使用新型墙体材料。海南省工信厅确认环**司在100%使用新型墙体材料的情况下，仍拒绝退还专项基金的行为纯属变相收费。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求：一、撤销原审判决；二、判决海南省工信厅履行法定职责，为环**司办理新型墙体材料专项基金结算手续，将其预缴的新型墙体材料专项基金1632542.24元及其利息（利息按中**银行规定的同期流动资金贷款利率计算，从2007年12月28日开始计算至退还之日止，暂计算至2014年11月30日为737233.40元）退还给环**司。

被上诉人辩称

被上诉人海南省工信厅答辩称：一、原审判决对证据采信正确。（一）原审判决对环**司提供的证据6《新型墙体材料使用情况抽检报告》不予采信正确。1、证据6不能证明环**司符合新型墙体材料专项基金返退条件。根据琼府[2006]65号管理办法第九条规定，建设单位应当在建筑工程的砌体工程竣工后墙体批档前，提出新型墙体材料应用情况验收申请；该管理办法第十条第（三）项规定，在申请墙体材料应用情况验收之前已对墙体工程完成批档的，不予退还缴纳的专项基金预收款。环**司的涉案工程在2013年10月已经全部竣工，但环**司于2014年7月在该工程早已竣工并全部完成批档后才提出新型墙体材料应用情况验收申请，不符合关于新型墙体材料专项基金退还程序的相关规定。2、证据6不能证明环**司涉案工程新型墙体材料的实际应用情况。证据6是海南省节能监察大队根据现场选点凿墙进行抽样检查所作出的，只选择了10个点进行抽验，因涉案工程已全部完成批档，抽检结果只能是推测结果，无法证明其实际完成比例。（二）原审判决对海南省工信厅提供的《情况说明》予以确认是正确的。在该份证据中，环**司已承认由于其工作疏忽，造成该笔款项无人问津，直到2014年会计查账时才发现该笔款项，但其建筑工程早已全部竣工并完成墙体批档了，早过了申请新型墙体材料专项基金返退的时间规定。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）关于征收新型墙体材料专项基金是否符合规定的问题。虽然财综[2002]55号管理办法规定新型墙体材料专项基金征收至2005年12月31日，但**政部随后印发的财综[2007]3号通知要求新型墙体材料专项基金等17项政府性基金继续予以保留并将新型墙体材料专项基金列入2007年全国政府性基金项目目录，据此，2007年征收新型墙体材料专项基金是符合**政部规定的。（二）关于预收新型墙体材料专项基金是否符合规定。琼府[2006]65号管理办法规定”预缴专项基金”是为了便于操作。既未扩大征收范围，也不属于另设名目。（三）关于海南省人民政府是否有权限制定征收新型墙体材料专项基金管理办法的问题。财综[2002]55号管理办法规定各级政府可以依照国家规定制定新型墙体材料专项基金征收的具体操作细则。（四）关于海南省工信厅是否履行法定职责的问题。根据《海南省非税收入管理办法》第七条和琼府[2006]65号管理办法的规定，海南省工信厅作为新型墙体材料专项基金征收单位，主要履行三项职责：一是向社会公布非税收入征收项目、标准、范围、对象、依据、期限和程序等；二是适用海南省财政主管部门统一印制的非税收入发票；三是办理基金清算手续。前两项职责海南省工信厅已经依法履行，第三项职责因为环**司要求新型墙体材料专项基金返退不符合规定，海南省工信厅无法为其办理基金清算手续。因此，海南省工信厅不存在不履行法定职责的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，环**司对原审认定的”抽样检查结果‘推断’为100%使用新型墙体材料”的事实有异议，其认为应当将”推断”改为”判定”。经查，原审判决对该事实的认定不是对海南省节能监察大队作出的抽验结论的原文引用，适用”推断”一词并无不当，环**司的该异议不成立。

二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点主要有两个，一是海南省**强公司新型墙体材料专项基金的行为是否有法律依据；二是海南省工信厅不予退还环**司新型墙体材料专项基金的行为是否违反法律规定。

一、关于海南省工信厅预收新型墙体材料专项基金的行为是否有法律依据的问题。依照琼府[2006]65号管理办法第五条关于”在本省新建、扩建、改建的建筑工程（不含农民自住房），建设单位或个人在工程开工前，按照临时规划许可证或其他建设项目批准文件）、建筑施工总平面图及结构说明确定的建筑面积，按每平方米8元的标准预缴专项基金……”的规定，工程开工前需按一定标准预缴新型墙体材料专项基金。依照该管理办法第十条的规定，在符合有关条件的情况下，建设单位预缴的新型墙体材料专项基金可以申请退还。而财综[2002]55号管理办法第五条、第六条也对新型墙体材料专项基金的缴纳、预缴及退还做了相关的规定。海南省**强公司于2007年12月28日预缴新型墙体材料专项基金未违反财综[2002]55号管理办法的有关规定。因此，海南省**强公司预交新型墙体材料专项基金具有法律依据。环**司主张依照财综[2002]55号管理办法第二十二条的规定，”新型墙体材料专项基金征收至2005年的12月31日”，而该管理办法自2008年1月1日起废止，海南省工信厅在2007年12月28日征收新型墙体材料专项基金没有法律依据。本院认为，虽然财综[2002]55号管理办法第二十二条规定了”新型墙体材料专项基金征收至2005年12月31日止”，但根据**政部2007年1月8日下发的财综[2007]3号通知的要求，新型墙体材料专项基金等17项政府性基金继续予以保留，且财综[2008]11号通知也将新型墙体材料专项基金列入2007年全国政府性基金项目目录，据此可以认定国家在2007年仍在继续征收该项基金，故海南省工信厅在2007年12月28日要求环**司预交新型墙体材料专项基金，并未违反相关的规定，环**司的该项上诉理由不能成立。

二、关于海南省工信厅不予退还环**司的新型墙体材料专项基金的行为是否违法的问题。依照财综[2002]55号管理办法第六条第一款及琼府[2006]65号管理办法第十条的规定，建设单位应当在主体工程竣工后30日内，凭有关材料申请办理新型墙体材料专项基金清算手续。依照琼府[2006]65号管理办法第九条规定，建设单位应当在建筑工程的砌体工程竣工后墙体批档前，提出新型墙体材料应用情况验收申请。上述条款明确了建设单位提出新型墙体材料应用情况验收的时间要求，即在建筑工程的砌体工程竣工后墙体批档前，而环**司的涉案工程在2013年10月已经竣工，其在2014年7月在该工程已经竣工并完成全部完成批档后才提出使用新型墙体材料的验收申请，明显违反了上述规定。依照琼府[2006]65号管理办法第十条第（三）项有关”在申请墙体材料应用情况验收之前，已对墙体工程完成批档的，不予退还缴纳的专项基金预收款”的规定，海南省工信厅未予办理环**司预缴的新型墙体材料专项基金的退费事宜并无不当。关于环**司主张海南省工信厅应按照中**银行同期流动资金贷款利率退还其基金利息的问题。因海南省工信厅未予退还环**司预缴的新型墙体材料专项基金未违反法律规定，其要求按照贷款利率退还其新型墙体材料专项基金利息没有事实依据，也缺乏相应的法律依据，对该项诉求依法不应予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。环**司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

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案件唯一码

裁判日期

二○一五年十一月二十日