山东常**有限公司与李**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人山东常**有限公司（以下简称常**团）、上诉人李**因劳动争议一案，不服临沭县人民法院（2014）沭民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，李*忠于1992年6月份到常**团工作，2009年7月1日，常**团（甲方）与李*忠（乙方）签订了固定期限劳动合同，合同期自2009年7月1日至2014年6月30日。合同第三十一条D项约定，乙方严重失职、营私舞弊给甲方利益造成重大损害的，甲方可立即解除合同。2010年7月6日，常**团第十二届四次职工代表大会通过的山东**团公司职工奖惩条例第七条19项规定，利用工作之便从事第二职业或从事触犯集团公司利益的，给予解除合同。2010年12月30日，常**团下发鲁常林发（2010）118号文件，任命李*忠任常**团下属的山东**限公司总经理助理，负责计划、信息化、环保健康安全、物资、精益生产、行政、后勤工作。2012年3月22日，常**团下发鲁常林发（2012）15号文件，以“在焦炭采购、劳务发包过程中给公司造成巨大损失，负有主要责任”为由，对李*忠作出取消2011年年薪考核奖励，撤销一切职务、解除劳动合同的处理决定。李*忠不服常**团的处理决定，于2012年3月29日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁以下事项：1、裁决撤销被申请人对申请人解除劳动合同和取消2011年年薪考核奖励的“鲁常林发（2012）15号”文件；2、由被申请人赔偿申请人赔偿金207047.60元；3、要求被申请人支付申请人加班费154159.50元（2008年1月至2012年2月期间）；4、退还股金三万元及利息；5、支付2011年年薪考核奖励；6、支付失业保险金9576元；7、要求办理解除或终止劳动合同证明，并在十五日内办理档案和社会保险转移手续。临沭县劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月1日作出沭劳人仲裁字（2012）第53号裁决：1、撤销“鲁常林发（2012）15号”文件中关于对申请人李*忠解除劳动合同的决定；2、被申请人常**团发给申请人李*忠违法终止劳动合同赔偿金5116.73元／月×20个月×2=204669.2元；3、被申请人常**团发给申请人李*忠加班费136914.44元；4、以上款项合计：341583.64元，大写：叁拾肆万壹仟伍**拾叁元陆角肆分；5、双方办理解除劳动合同有关手续，被申请人常**团为申请人出具解除或者终止劳动合同的证明，并返还养老保险手册本；6、驳回申请人的其他申诉请求。常**团对沭劳人仲裁字（2012）第53号裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。在一审庭审中，李*忠要求常**团加发额外经济补偿金。

原审另查明，2009年12月25日，李**作为铸**司的代表与案外人徐**签订磨削缸体协议，协议约定由铸**司将磨削479缸体承包给徐**，每打磨一件缸体的费用为10.64元（时任铸**司的总经理签字批准为：执行一个月，正常产品9.68元每件；粘砂30元每件），协议还就其它双方的权利义务进行了约定。2010年9月22日，李**作为铸**司代表与徐**再次签订了磨削缸体协议一份，在该协议中，双方对不同型号的缸体打磨费用进行了约定，并由时任铸**司总经理的王*在合同上签字限定双方所约定的费用价格暂执行到9月底。2012年3月15日，常***纪委工作人员与李**进行了谈话，在谈话时李**承认对与徐**签订的磨削缸体协议所约定的价格执行15个月自身存有失误，并表示对因此所造成的损失负责回收。2012年3月16日，李**与徐**所签字确认的关于C9／CCH磨削相关事宜说明，说明中双方均认可徐**在承担磨削缸体期间提出的一些价格调整要求及价格执行有不合理的地方，徐**同意在此期间收取的由于价格计算错误造成的以及由于产品状态发生变化后一些不合理的收费，造成价格差异部分，从徐**现有款项中扣除。2012年3月19日，李**与徐**所签字确认的另一份关于C9／CCH磨削相关事宜说明，说明中徐**确认并同意将收取的由于价格计算错误造成的241059.2元以及一些不合理收费507220元共计748279.2元退回铸**司。2012年3月20日，徐**在关于2011年8-10月份打磨液压件的报告的说明上签字同意在其液压件打磨工作的结算费用由于计算错误造成多付款33331.6元从承包费中扣除（以上事实有常**团所提供的磨削缸体协议两份、常**团工作人员与李**进行谈话的谈话笔录一份、关于C9／CCH磨削相关事宜说明两份、关于2011年8-10月份打磨液压件的报告的说明一份予以确认）。

李**提供了其在常**团工作期间的出勤记录表，根据出勤记录表的记载，李**的加班情况及按照法律规定计算的加班费情况为：2008年加班75天（包含法定节假日6天），月平均工资1937元（1937元÷月计薪天数21.75天=日工资89.1元），加班费1603.8元（法定节假日）＋12295.8元（休息日）=13899.60元；2009年加班89.5天（包含法定节假日9天），月平均工资3299元（日工资151.7元），加班费4095.9元（法定节假日）＋24423.7元（休息日）=28519.6元；2010年加班93天（包含法定节假日8天），小*（4小时）66次，大夜（8小时）3次，月平均工资3687元（日工资169.5元），加班费4068元（法定节假日）＋28815元（休息日）＋9153元（延长工作时间）=42036元；2011年加班79.5天（包含法定节假日9天），小*19次，月平均工资5112元（日工资235元），加班费6345元（法定节假日）＋33135元（休息日）＋3348.75元（延长工作时间）=42828.75元；2012年加班18天（包含法定节假日2天），月平均工资5574元（日工资256.3元），加班费1537.8元（法定节假日）＋8201.6元（休息日）=9739.4元。以上加班费合计137023.35元。

一审法院认为

常**团认为，李**所提供的出勤记录表不真实，李**李**并没有加班行为。常**团提供了2011年8月12日的差旅费报销单，证明李**该日为出差，而出勤记录表显示为出勤；2010年3月10、11日的出差通知单证实李**到青岛出差，而出勤记录表显示为出勤。李**的质证意见为，2011年8月12日是正常上班时间，与本案所调查的加班不是同一个问题；2010年3月10日，出勤记录表显示为出差，与常**团提供的证据相一致。常**团在本院规定的期限内未能提供出李**在其单位工作期间的出勤记录表。

原审法院判决认为，本案争议的焦点为：1、常**团作出的解除与李**劳动合同的决定是否违法。2、李**所主张的加班费的证据是否有效。

常**团与李**所签订的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。常**团第十二届四次职工代表大会通过的山东**团公司职工奖惩条例作为劳动者与单位工作人员之间的劳动合同组成部分，双方亦应遵照执行。李**在代表铸业公司与徐**签订磨削缸体协议后，未能尽到协议履行的监督责任，尤其是2010年9月22日所签订的磨削缸体协议在履行到9月底后，李**未及时对劳务费的标准进行调研作出合理的调整，致使劳务费标准高位执行了15个月，铸业公司多付出劳务费78万多元，尽管铸业公司通过与徐**协商，徐**退回了78万元，但也否定不了李**由于工作失职给铸业公司造成重大损失这一客观事实的存在，况且，李**自己也认可对与徐**签订的磨削缸体协议所约定的价格执行15个月自身存有失误。因此，常**团对李**所作出的取消2011年年薪考核奖励，撤销一切职务、解除劳动合同的处理决定，符合双方所签订的劳动合同的约定及山东**团公司职工奖惩条例的有关规定，亦不违反法律规定。李**关于撤销“鲁常*发（2012）15号”文件中关于对李**解除劳动合同的决定及赔偿金的请求，不予支持；《中华人民共和国劳动法》规定：职工每日工作8小时、每周工作44小时，企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。法律并未规定单位职工因工作失误被解除劳动合同的可以不支付职工原应得的劳动报酬。李**关于支付工作期间加班费的请求，符合法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。作为出勤记录表，显然属于用人单位掌握管理的资料。对李**是否加班及加班情况，常**团应当提供铸业公司掌握的出勤记录表予以证实。而常**团不提供铸业公司的相关出勤记录表来反驳李**所提供的出勤记录表复印件（原件应掌握在铸业公司，李**不可能持有），常**团所提供的李**的两份上班时间的差旅费报销单，其中一份与出勤记录表的记录相吻合，另一份不能排除当日李**上班考勤后又被安排出发的可能，这两份差旅费报销单不能否定李**提供的出勤记录表所反映出勤情况的真实性。故，应当依据李**所提供的出勤记录表来认定李**在铸业公司工作期间的加班情况，并以此来计算李**应得的加班费。加班费属于劳动报酬，常**团除应向李**支付外，还应当因拖欠而加付相当于劳动报酬百分之二十五的经济补偿金。李**关于风险金及利息的请求，因不属于劳动报酬，可另行主张权利。李**关于支付失业保险金的请求，因无相关证据佐证，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第五十条，《山东省企业工资支付规定》第二十条、《**务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，判决：一、常**团于判决生效后十五日内为李**办理档案和社会保险关系转移手续。二、常**团于判决生效后十五日内向李**支付加班费137023.35元，加付额外经济补偿金34255.84元。三、驳回常理集团、李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由常**团负担。

上诉人诉称

上诉人常*集团不服原审判决上诉称：一、常*集团不应支付李**加班费。李**不存在加班行为，在履行劳动合同中，如其要加班需征得常*集团的同意。因李**的工作职位及特殊性质，其不存在单方劳动的可能性和合理性，也不能认可缺乏用人单位意思表示的单方劳动。李**提供的出勤记录表系复印件，不能作为证据使用，且根据常*集团提供的两份差旅费报销单，李**不可能在同一时间同时出现在两个地方。原审判决常*集团支付李**加班费完全没有事实依据，系认定事实错误。二、常*集团并无拖欠李**加班费的情形，原审判决常*集团支付李**额外经济补偿金属于适用法律错误。根据《劳动合同法》相关规定，如用人单位真有拖欠劳动报酬的行为，应当先由劳动行政部门责令改正，如不改正的再由劳动者通过劳动仲裁或诉讼程序索要。原审判决剥夺了劳动行政部门的执法权，也剥夺了常*集团的程序权利。且因李**在工作中存在重大过错，常*集团根据法定程序解除了与李**的劳动合同，李**也没有加班的行为，常*集团没有拖欠李**的劳动报酬。请求二审法院撤销原审判决第二项，并驳回李**要求支付加班费的诉讼请求。

上诉人李**不服原审判决上诉称：常*集团没遭到任何损失，李**不存在任何过错，常*集团单方解除劳动合同，无事实和法律依据，应当支付赔偿金。原审判决认定李**给常*集团造成巨大经济损失，与客观事实不符，且常*集团与案外人徐**达成的劳务费减少78万余元，并非李**给常*集团造成的损失，两者无关联。请求二审法院加判常*集团支付李**违法解除劳动合同的赔偿金204669.2元。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、常**团应否支付李**赔偿金204669.2元；二、常**团应否支付李**加班费137023.35元；三、常**团应否支付李**额外经济补偿金34255.84元。

一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，违法解除劳动合同赔偿金的支付须以用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同为前提条件。本案从常**团提供的常**团工作人员与李**的谈话笔录、磨削缸体协议、关于C9／CCH磨削相关事宜说明、关于2011年8-10月份打磨液压件的报告说明等证据可以认定，常**团在李**出现工作失职的情况下，依据双方签订的劳动合同及公司职工奖惩条例，与其解除劳动合同，并不违反劳动法及劳动合同法的相关规定，不能认定为违法解除劳动合同的行为。因此，常**团无需向李**支付违法解除劳动合同的赔偿金。

二、关于加班费的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议时，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。职工的出勤记录无疑属于用人单位掌握的证据，因此常**团应当对出勤记录负有举证义务。李**为证实其加班的事实，提交了出勤记录复印件。常**团对该出勤记录复印件不予认可，但却始终未提交其掌握的出勤记录原件予以抗辩，应当承担不利后果。故，本院认定李**主张的加班事实存在。原审法院以李**提交的出勤记录表为依据判令常**团支付李**加班费137023.35元并无不当。

三、关于拖欠工资的额外经济补偿金的问题。《劳动合同法》全文并无额外经济补偿金的规定，而是在第八十五条明确规定了用人单位经劳动行政部门责令限期支付经济补偿、加班费等而逾期拒不支付的，应当加付赔偿金。即，用人单位解除或终止劳动合同，未按规定向劳动者支付经济补偿的，应承担的法律责任是加付赔偿金，而不再是额外补偿金。因此，李**要求常**团支付相当于加班工资25%的额外经济补偿金，于法无据，不予支持。原审法院对额外经济补偿金予以支持，系适用法律错误，应予纠正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持临沭县人民法院（2014）沭民一重初字第2号民事判决第一项、第三项；

二、变更临沭县人民法院（2014）沭民一重初字第2号民事判决第二项为“原告常**团于本判决生效后十五日内向被告李**支付加班费137023.35元”。

一审案件受理费10元，由上诉人山**份有限公司负担；二审案件受理费各10元，由上诉人山**份有限公司和上诉人李**各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日