王*与北京华**限公司劳动争议二审民事判决书
审理经过
上诉人王*因与被上诉人北京华**限公司（以下简称华**司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成由法官邢*担任审判长，法官郑**、法官江*参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告诉称
华**司在一审中起诉称：王*在入职华**司时，华**司要和其签订劳动合同，但王*以不适合这份工作、需要磨合为由拒签，工作一个月后，又口头提出离职。另外，因新人上社会保险，程序颇多，华**司在她工作一个月提出离职时考虑社会保险未缴纳的情况给予其相应的补偿，华**司无过错，故不存在赔偿的问题。王*的工作时间为上一天班休息一天，每天工作12小时，该工作时间在王*来面试时已经向其告知，王*并未提出异议。王*将华**司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。因华**司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院，要求判令：华**司支付王*2014年11月25日至2014年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额3594元。
王*在一审中答辩并起诉称：不同意华**司的诉讼请求。王*于2014年10月15日入职华**司工作，华**司一直没有和王*签订劳动合同，也没有按照劳动法以及相关规定为王*缴纳社会保险。王*在华**司工作期间因未同意调到机场店工作，华**司就找茬刁难，还对王*进行人身攻击，给王*一种被欺骗的感觉，王*内心压抑，被迫选择离职。王*在工作期间，华**司安排王*每月工作15天，每天工作时间为上午9：00至晚上22：00。华**司未向王*支付加班费，工资发放到2014年12月31日。因王*对仲裁裁决亦不服，故诉至法院，要求判令：1.华**司支付2014年10月25日至2014年12月31日的延时加班费5168.39元；2.华**司支付2014年11月25日至2014年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额7276.91元；3.由华**司承担本案的诉讼费用。
一审被告辩称
华**司针对王*的起诉答辩称：不同意王*的诉讼请求，其他意见与其起诉意见一致。
一审法院查明
一审法院审理查明：华锋**责任公司（自然人独资）。王**外埠城镇居民。
王*于2014年10月25日入职华**司担任销售员，王*在华**司处最后工作至2014年12月31日。华**司未与王*签订书面的劳动合同，工作期间华**司未为王*缴纳社会保险。华**司每月以银行打卡的方式向王*发放上月整月工资。王*称其月工资构成为：基本工资2600元＋提成＋保险补助900元；华**司主张王*的月工资构成为：基本工资2600元＋提成。
一审法院认为
一审庭审中，华**司向该院提交了工资条2页，欲证明工资构成中包含了加班费。王*对工资条中的构成并不认可，并称如果华**司能够提供其是综合工时制的审批表，其就认可，如果没有，其认为还是有延时加班的。
王*向该院提交了微信聊天记录2页、考勤卡照片打印件、中**银行银行卡客户交易查询对账单、录音光盘和文字摘抄。华**公司对微信聊天记录的真实性认可，但对证明目的不认可；对考勤卡照片打印件的真实性认可，但对证明目的不认可，并称中间也是有休息和吃饭的时间，工作时间是12个小时，应该扣除吃饭和休息时间；对中**银行银行卡客户交易查询对账单的真实性认可，并称双方确实存在劳动关系；对录音光盘和文字摘抄的真实性无法确认，因为是争议发生后的谈话，双方谈话也没有达成一致，并没有达成社会保险每月补助900元的协议，故对证明目的不认可。
一审庭审中，王*称其工作的时间为：上一天班休息一天，每天工作13小时，从上午9：00至晚上22：00，一个班次两个人，中午一个人吃饭，另一个人就值班，晚饭其从来都不吃，但是华**司也允许吃晚饭，吃饭时间最多就半小时，但华**司没有具体说要给时间吃饭。华**司则称在王*入职时就告知工作的时间和工作的形式，具体工作时间为：上一天休息一天，从上午9：00至22：00点，但中午和晚上各有至少30分钟的吃饭时间，因此具体的每天的工作时间应为12小时。此外，华**司还称每个月的工资中超过2600元的部分就是向王*支付的加班费。王*对此不予认可，华**司亦未就此提供充分的证据和计算依据。另，华**司安排王*适用综合工时制度未经过劳动行政部门的审批。
另查，2015年1月，王*将华**司申诉至朝阳劳动仲裁委，要求华**司支付：2014年10月25日至2014年12月31日的延时加班费5168.39元；2014年11月3日至2014年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额7655.39元等。2015年4月11日，朝阳劳动仲裁委作出京朝劳仲字（2015）第04031号裁决，裁决：华**司支付王*2014年11月25日至2014年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额7276.91元；驳回王*的其他请求。华**司及王*均对该仲裁裁决不服，并分别诉至该院，该院依法合并进行审理。
一审法院判决认定：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因华**司未与王*签订书面劳动合同，且未签劳动合同的原因不可归责于王*，故华**司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向王*支付2014年11月25日至2014年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额。关于华**司要求判令其向王*支付2014年11月25日至2014年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额3594元的诉讼请求，因该数额不低于法定标准，故该院予以支持。
《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
本案中，王*称其工作的时间为：上一天班休息一天，每天工作13小时，从上午9：00至晚上22：00，一个班次两个人，中午一个人吃饭，另一个人就值班，晚饭其从来都不吃，但是公司也允许吃晚饭，吃饭时间最多就半小时，但华**司没有具体说要给时间吃饭。华**司则称在王*入职时就已告知其工作的时间和工作的形式，具体工作时间为：上一天休息一天，从上午9：00至22：00点，但中午和晚上各有至少30分钟的吃饭时间，因此具体的每天的工作时间应为12小时。结合双方的陈述依据客观实际情况，该院认为，应当认定王*在华**司每上一天班休息一天，每个班次工作时间为12小时。虽然，华**司安排王*适用综合工时制度未经劳动行政部门审批，但根据查明的王*实际工作情况，华**司应当按照综合工时制度为王*计算工作时间。至于华**司未经行政许可采用综合工时制度的问题，属于行政管理的范畴，应由劳动行政部门对华**司的行为进行相应的处理。另，根据该院查明的情况，经核算，王*的工作时间超过了法定的工作之间，故华**司应当向王*支付延时加班的加班费。此外，华**司虽然称每个月的工资中超过2600元的部分就是向王*支付的加班费，但王*对此不予认可，且华**司亦未就此提供充分的证据和计算依据，故该院对华**司的该主张不予采信。《北京市工资支付规定》第十四条规定：“用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。”据此，关于王*要求华**司支付其延时加班费的诉讼请求，因于法有据，故该院予以支持，但其所主张的数额过高，具体数额该院根据现有证据予以确定。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、华**司于判决生效后7日内给付王*2014年11月25日至2014年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额3594元；二、华**司于判决生效后7日内给付王*2014年10月25日至2014年12月31日期间的延时加班工资778.08元；三、驳回王*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人诉称
王*不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原判决计算依据不明确。双倍工资和延时加班工资计算有误。二、劳动合同是因为华**司的原因没有签。入职的时候王*签过一份入职表，但是华**司没有给王*复印件。关于社保，华**司称如果王*不要求缴纳社保，就每月给王*900元补助，但是最后发工资的时候没给，是王*分三次要回来的。王*不服一审法院判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判华**司支付双倍工资差额7317.89元、延时加班工资4563.81元；2.一、二审诉讼费由华**司负担。
被上诉人辩称
华**司针对王*的上诉请求答辩称：不同意一审判决计算的数额，但是因为差距不大，故同意以一审认定的金额为准，不同意王*的上诉请求。一、关于未签劳动合同双倍工资差额，应以实际已支付的工资为基础。争议期间华**司实际支付的工资是3041.98元，应当以此作为双倍工资的计算基数。王*在一审及上诉状中均同意商定的工资为每月2600元，一审判决计算的惩罚性赔偿金额为3594元，已经是倾向于王*的处理；二、一审判决无误，双方在事实上接受、实施综合工时计算工资制度。尽管华**司没有获得采用综合工时制度的审批，但应区分行政审批与支付加班费的劳动工资计算方法；三、华**司与王*约定的900元是社保补偿，就算认定关于社保的约定无效，也不能将其计算为工资，应当认为是离职的一次性补偿。
本院查明
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人庭审陈述、京朝劳仲字（2015）第04031号裁决书、工资条、微信聊天记录、考勤卡照片打印件、中**银行银行卡客户交易查询对账单、录音光盘和文字摘抄等证据在案佐证。
本院认为
本院认为：王*因不服一审法院判决确定的华**司应支付王*的未签订劳动合同双倍工资差额及延时加班工资数额提起上诉，故本案的争议焦点为一审法院判决确定的双倍工资差额及延时加班工资数额是否恰当。
关于未签订劳动合同双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”未签订劳动合同的双倍工资差额系对用人单位不签订书面劳动合同的惩罚性条款，计算双倍工资差额，应按照劳动者固定的、必要的工资构成为依据。本案中，双方均认可王*的基本工资为2600元，另有不固定的提成，且王*主张每月仍有900元的社保补助。对此，本院认为，王*的提成与其业绩挂钩，属于偶然性、随机性和不确定性的收入，不应作为其工资的基数，而王*未能证明900元的社保补助系其月固定工资的一部分，故本院认为应按照2600元的工资标准计算王*未签订劳动合同的双倍工资。对此，一审法院认定正确，本院予以确认。
关于延时加班费，王*在华**司每上一天班休息一天，王*称其上班时间一天工作13小时，由于华**司给予员工午餐和晚餐时间，一审法院扣除1小时的用餐时间，认定王*上班日工作时间为12小时，符合日常经验和习惯。但根据查明的王*实际工作时间和内容，可认定应当按照综合工时制度为王*计算工作时间。至于华**司未经行政许可采用综合工时制度的问题，应由劳动行政部门对华**司的行为进行相应的处理。一审法院据此计算王*的延时加班时间及华**司应支付王*的加班费不低于法定标准，本院予以确认。
综上，王*的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京华**限公司负担5元（已交纳）；由王*负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由王*负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十月九日
