邯郸市**包有限公司与烟台桦**限公司、山东诚**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邯**包有限公司（以下简称“万**司”）因与被上诉人烟台桦**限公司（以下简称“桦**司”）、山东诚**限公司（以下简称“诚**司”）建设工程劳务承包合同纠纷，不服山东省**民法院（2010）烟民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万**司的委托代理人王守体、高攀，被上诉人桦**司的委托代理人田**，被上诉人诚**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年6月15日，原告万**司与被**公司就被告桦**司开发的魁玉花园1#、4#、7#、10#、11#、14#、15#楼签订了劳务分包合同，约定将上述工程的所有土建、及安装工程等劳务项目分包给原告万**司施工，工程量计算规则按单项劳务分包，单价每平方米260元，单项结构每平方米125元，水电预埋8元，安装22元，二次结构及装修每平方米105元；合同价款约1131万元，付款方式实行分阶段支付进度款的方式：主体施工阶段拨款分±0.0000以下、主体完成四层、八层、主体验收四个阶段，各阶段验收合格后，发包人向承包人3日内支付经发包人确认的实际完成工程量的70%进度款；一次结构验收合格5日内付工程款95%；装饰、安装阶段：承包人于每月23日（主体验收合格次月）将当月施工完成工程（经验收合格）报至发包人，经发包人、监理、甲方审核确认后，发包人于次月向承包人支付当月完成工程量70%进度款；二次结构每月付实际工程量的80%，二次结构验收后，半月内付至二次结构的95%；保修款为工程价款5%，待工程竣工验收合格之日起一年内再付5%。合同工期为日历天数270天，双方还分别约定了各楼宇的开竣工日期。上述合同签订后，原告自2009年6月4日起组织人员对上述楼宇工程进行了施工，2010年1月31日撤离工地。上述工程尚未施工完毕。

被**公司向被告桦**司出具了说明一份，载明：根据2010年1月15日的会议纪要内容，万**司与诚**司之间存在劳务分包法律关系，与桦**司之间不存在任何合同关系，万**司与诚**司发生的纠纷与桦**司无关。

原**公司与被**公司为应付工程款数额发生争议。原**公司主张被告诚**司应支付工程款2948304元，认可已经收到被**公司付款6200060元，庭审中变更为6221421元。被**公司主张其已支付工程款6291421元，对原告主张的工程价款有异议，认为原告仅完成部分工程量，实际价款应为5943860.45元，其中还应扣除保修款、质量违约金、进度违约金等，庭审中被**公司变更主张称经核实确认原告实际劳务费应当为5790552.55元（包含二次结构），所以工程款已经付超了。

本案诉讼过程中，经原告万**司申请，法院于2012年6月7日委托山东永**有限公司对原告已施工完成的涉案工程价款进行鉴定，但因原告经多次通知均未缴纳鉴定费，故山东永**有限公司申请终止了对该工程造价的鉴定。原告万**司主张其确实没有按要求缴纳鉴定费及提供鉴定资料，对法院终止鉴定的决定没有异议，且原告在庭外与被告诚祥公司的项目经理梁之令多次沟通，达成了一定的意向认为本案不需要鉴定，故原告申请撤回鉴定申请。

原告万**司为证明其主张的工程价款提交了如下证据：证据一劳务分包合同书原件一份，称该份合同书与原告之前提交的合同书是一份，但是庭后双方对合同的相关条款做了重新确认，对工程承包内容及相关单价予以确认，双方认可了承包工程及合同单价。证据二双方核对工程单价及工程量详表复印件一份，主张该证据是双方于2012年7月3日经协商核对签订的，原告方代表是项目经理王**，被告诚**司的代表是项目经理梁**，双方对原告施工的一次结构、水电预埋等施工项目没有异议，没有异议部分的拖欠施工费用是1728528.05元（双方对账的表格把双方没有争议以及被告诚**司认可的数额全部加起来为7949949.05元，再减去双方对账确认的已付款数6221421元）；原告对被告诚**司主张的二次结构的施工单价有异议，异议部分施工费用1219775.95元。两部分费用相加就是原告诉讼请求的数额。证据三核对工程量及单价会谈记录复印件一份，证明双方对账的过程。证据四单价报价单原件一份及证据五单项协议书原件一份，共同证明二次结构原告虽然没有干完，但能够证明原告干了哪些子项目及相应的单价。

被告诚**司质证称：对证据一没有异议，是双方庭后又重新对有关项目进行了重新确认；合同中原告提出的问题都有原告工作人员王**签字，因为我公司对其提出的问题不认可，所以我公司没有签字；合同第5页约定的合同单价部分因双方意见一致，所以有双方签字，该份证据不能证明原告的主张，双方对工程的内容尚未确认。证据二是复印件，真实性无法确认，庭后7天内落实给法庭提交书面质证意见。对证据三的真实性没有异议，我公司有原件；当时双方就工程量及单价对账，但是双方仍然有争议；会谈记录不能证明原告主张的问题，证明双方还需要对账确认。证据四、五与本案无关，都是原告单方制作的。庭后，被告诚**司提交书面质证意见称，对原告提交的证据二双方核对工程单价及工程量详表复印件一份不予认可，被告诚**司经辨认没有这份清单，梁之令早已离开被告公司，记录的内容是双方争议内容，无法确定具体的工程内容和工程量，均需要鉴定部门出具鉴定结论；双方争议的付款差额3万元、4万元均记在265200元的付款内，如付款金额内减去，则工程造价中也应减去相应金额。

被告桦**诚祥公司的质证意见。

另查，原告万**司具备砌筑作业分包壹级等多项资质。

原审法院认定以上事实的证据有：劳务分包合同书、资质证书、说明以及双方当事人的当庭陈述等。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告诚**司签订的劳务分包合同，系双方当事人协商一致的结果，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。原**公司与被告诚**司均应严格依照合同约定履行。原**公司与被告桦**司没有合同关系，原**公司要求被告桦**司支付工程款于法无据，依法不予支持。合同签订后，原**公司组织人员对魁玉花园1#、4#、7#、10#、11#、14#、15#楼进行了施工，虽未施工完毕，但原**公司要求按已完工部分支付工程价款，符合法律规定，理由正当，予以支持。但是原**公司与被告诚**司对已完成部分的工程价款存在争议，原**公司对其主张的已完成部分的工程价款负有举证责任，诉讼中原告对其已完成的工程价款申请鉴定，后又撤回，导致原告主张的已完成部分的工程价款无法确定。原**公司提交的证据不足以证明其主张，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邯郸市**包有限公司的诉讼请求。案件受理费30386元，由原告邯郸市**包有限公司负担。

上诉人诉称

万**司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、2006年12月8日，桦**司竞得涉案土地使用权，后将工程施工转包给原审被告诚**司。2009年6月15日，诚**司与上诉人签订1#、4#、7#、10#、11#、14#、15#楼劳务分包合同，约定主体施工阶段四层以下拨款300万元给上诉人。上诉人以约履行了合同，被上诉人拒不支付工程款。一审期间，上诉人申请法院调取的施工日志及监理日志，能够直接、客观地证明上诉人施工的工程量。因此，已完成工程量结合合同约定的工程价格，即可计算出涉案工程价款，不存在已完成工程款无法确定的问题。并且，一审期间，2012年7月3日，上诉人与被上诉人诚**司在诚**司的主持下，针对本案达成了几个方案，尤其对于本案有争议的工程量及单价有明确的结算，我们认为原审法院没有依据结算进行认定，属于认定事实有误。上诉人围绕自己的诉讼主张，提交了充分的证据，上诉人的诉讼请求应予支持。2、上诉人在一审期间撤回鉴定申请，是由于法院委托的鉴定机构收费过高，另外，一审期间双方代理人达成了协商意见。二审如需鉴定，上诉人将积极配合。二、原审法院审理程序违法。原审法院自2010年立案审理本案，至2014年1月7日向上诉人邮寄送达判决书，经历了3年多的时间，并且更换了3位法官，严重超越了审理期限，属程序严重违法。

被上诉人辩称

诚**司答辩称：一、上诉人上诉请求撤销原审判决，理由不成立，上诉人在上诉中称工程量可以确定，但仍无向二审法庭提交相关证据予以证明，其原审的诉讼主张不成立，并且上诉人在原审中又撤销了申请工程造价鉴定的要求，因此原审法院判决应予维持。二、上诉人称原审法院未对双方在2012年7月3日达成的解决方案予以认定，是不成立的，因为双方2012年7月3日并没有达成最终能够解决上诉人工程量的最终意见，因此7月3日的解决方案并未能得出上诉人原审的诉讼主张。三、上诉人没有向法庭提交其主张2948304元的依据和相关证据，导致原审法院无法作出判决的真正原因是上诉人未能向法庭提交予以能够认定或裁判的依据或相关证据。因此，原审判决书是正确的，答辩人请求二审法院予以维持。

桦**司答辩称，同意诚**司的答辩意见。

二审期间，上诉人申请的三位证人分别出庭作证：一、证人郑*陈述，当时其在上诉人处负责进度计划，申报工程款工作。至强制清场时，1、4、7、10、11、14、15所有工程二次结构全部施工完毕。二、证人王*陈述，当时其负责涉案工程的临建及材料管理工作。至强制清场时，1、4、7、10、11、14、15所有工程二次结构全部施工完毕。三、证人宋*陈述，当时其负责生产和安全工作。至强制清场时，1、4、7、10、11、14、15所有工程二次结构全部施工完毕。

针对三位证人的证言，桦**司、诚**司认为，上诉人的诉讼主张不是靠证人和推断进行确定，应以建筑施工资料，包括施工日志、签证、施工纪要、双方工程确认等相关的施工资料进行决算，上诉人既没有决算资料，也没有相关施工资料，原审法院驳回其诉讼请求是正确的，三位证人的证言不能采信。

本院查明

本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案在二审期间的争议焦点问题是上诉人万**司的诉讼请求是否成立。上诉人主张，其已按合同约定适当地履行了合同义务，完成了合同约定的全部施工内容。经审理认为，上诉人称其被强制撤离工地，但是其撤离工地后没有竣工结算报告，并且在一审期间又与诚**司进行工程量核对，二审期间还主张原审法院完全可以依照在一审期间其与诚**司核对的工程量，结合合同约定单价计算出其施工的工程价款，说明原审法院认定其对涉案工程没有施工完毕，是正确的。上诉人在二审期间申请的三位证人所作的证言，因证人系上诉人的工作人员，没有其他证据佐证，又与上述认定上诉人对涉案工程没有施工完毕相矛盾，诚**司又不予认可，诚**司还提交了其将未完工程发包给第三人施工的有关证据，故对三位证人的证言，不予采信。在上诉人没有施工完毕涉案工程并且没有结算的情况下，其应当就施工的工程价款进行举证，上诉人在一审期间撤回了鉴定申请，致使其已完成的工程价款无法确定，原审法院驳回其诉讼请求，并无不当。二审期间，上诉人也不申请鉴定，其施工的工程价款仍不能确定，故其上诉请求仍无法支持。上诉人称“其于一审期间的2012年7月3日与被上诉人诚**司在诚**司的主持下，针对本案达成了几个方案，尤其对于本案有争议的工程量及单价有明确的结算，原审法院完全可以依照该工程量确认工程价款”。经查，一审期间，上诉人与诚**司就工程量问题没有达成最终意见，上诉人的该项上诉理由，没有事实依据。一审期间，由于合议庭组成人员工作的变化，法院根据工作需要，更换合议庭组成人员符合法律规定，同时上诉人也没有申请回避；一审审理期限长，受鉴定等多种因素的影响，没有影响本案的判决结果，也不是发回重审的法定情形。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30386元，由上诉人邯**包有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日