重庆欣**份有限公司与中国核**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国核**有限公司（以下简称核工业二三建司）与被上诉人**股份有限公司（以下简称欣材建司）买卖合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2015年1月15日作出（2014）津法民初字第09565号民事判决，上诉人核工业二三建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，欣材公司成立于2003年5月15日，公司类型为股份有限公司，其经营范围：普通货运、货物专用运输（罐式）、预拌商品混凝土专业承包二级等。

2012年11月16日，欣材公司与核工业二三建司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，欣材建司（供应方）为乙方，核工业二三建司（使用方）为甲方，合同约定：（1）工程名称：成都**19油罐扩建B标段；（2）工程地点：广兴镇；（3）工程概况：混凝土量约10000立方米；（4）甲方向乙方订购工程所需全部预拌砼强度等级、单价：C30P6，425元／立方米，C35P6，445元／立方米；（5）本工程预拌砼计量及结算付款办法：预拌砼供应按乙方运到甲方现场实际签收的供应量计算，以立方米计量单位，甲方可随时对乙方的预拌砼运输车实际装量过磅抽检；付款方式：甲方供应水泥3000吨，用来冲抵混凝土货款；之后双月结算，甲方应在次月15日前支付乙方结算金额80%的砼货款；累计20%剩余砼货款，在本工程最后一个月办理完结算，甲、乙方双方签字确认后，将剩余货款在一个月内全部支付给乙方；甲方应自完工之日（规定最后一次使用完砼为该工程完工之日）起5日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款。（6）甲方责任：乙方按照“重庆市建设工程预拌砼计划表”的要求，运送预拌砼到施工现场后，甲方应及时组织浇捣，甲方未能及时组织浇捣引发事故造成的经济损失，由甲方承担责任。（7）乙方责任：乙方收到“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”后，应按合同要求及时供应砼（遇交通管制和不可抗力情况除外），确保施工进度和工程连续浇捣需要；因乙方供应砼自身的原因造成工程质量事故（经相关权威主管部门鉴定明确系乙方责任），其直接经济损失由乙方承担。（8）违约与索赔：争议解决方式：双方在合同执行过程中发生争议，应及时友好协商，协商不成，由相关部门调解，调解不成，双方均可向工程所在地人民法院起诉（包括但不限于律师代理费、交通费、差旅费、诉讼费），由败诉方承担，本条款在合同终止后仍然生效；违约与索赔：甲方不按合同约定时间支付货款，每延迟一天按逾期支付金额的3‰承担违约金；乙方不按甲方通知时间将甲方需要的预拌砼送到工地，每逾期一天，按逾期供应砼金额的1‰承担违约金。（9）其他约定：未经乙方书面授权，甲方不得以乙方人员签订对乙方具有法律约束力的承诺、保证或协议。该《重庆市建设工程预拌砼供应合同》书上，核工业二三建司方委托代理人栏由樊**签名，盖有核工业二三建司成**区78419工程项目部印章。欣材建司方盖有欣材公司公章。合同生效后，2013年3月25日，双方签订了《补充协议》，欣材建司为乙方，核工业二三建司为甲方，合同约定：甲、乙双方于2012年11月16日签订了“成都**19油罐扩建B标段”预拌商品混凝土供销合同，经双方友好协商达成如下补充协议：该工程商品混凝土入模方式由甲方自行负责解决，乙方同意在原合同基础上单价下调25元／立方米，由于签订合同时没有涉及其他标号，该工程项目所供应的预拌商品混凝土，C30以下强度等级全部按400元／立方米办理结算，无论甲方采取任何泵送方式浇筑，费用均由甲方全部承担，本协议从2013年3月26日起生效。该《补充协议》上，核工业二三建司方盖有核工业二三建司成**区78419工程项目部印章。欣材建司方盖有该公司公章。

上述合同生效后，欣材建司按约定供应预拌商品混凝土，核工业二**公司项目部支付了部分货款。双方在合同履行中发生争议。2013年4月9日，核工业二**公司项目部向欣**公司赛耀搅拌站发出《工作通知单》：因你公司承包我公司78419油罐扩建工程商品混凝土施工任务，在G8、G9号罐5.8米至10.6米浇筑时，出现因运输间隔时间长而造成其入模施工缝有明显痕迹，建设单位、监理单位要求我施工单位及时整改，现为保证混凝土入模质量，要求你单位在工程下段混凝土浇筑中，混凝土运输时间不得超过30分钟，如超时再次出现类似弊病，其后果由你公司承担。该《工作通知单》由欣**公司赛耀搅拌站孙**签收。

2013年6月17日，欣材建司赛耀搅拌站孙**以“总经理”的名义向核工业二三建司出具《承诺书》：我重庆欣**份有限公司在承接中国核**有限公司“成**区78419油罐扩建项目B标段”G8罐薄壳顶混凝土搅拌运输过程中，因供料不及时而造成其壳顶混凝土浇筑存在严重缺陷，经我技术人员现场查看，确存在此事，现承诺如下：（1）混凝土折架后必须经质量检测合格，其检测费由我公司承担，如不合格，我公司承担一切后果；（2）因此而造成中核**限公司的损失由我公司承担：混凝土建筑施工人员误工费；工程拔款时差（因此缺陷而造成工程款延期拔付责任）；若砼28天检测各项指标合格，本承诺书所约定的第二条第二款自动失效；第二条第一款若混凝土检测合格，双方再友好协商。

2013年7月16日，欣材建司委托中国人**程检测中心，对工程地点广**都军区78419G8罐薄壳顶混凝土浇筑质量检测。2013年8月6日，中国人**程检测中心《混凝土构件检测报告》载明：成**区78419工程由为成**区投资建设，现为查明该工程G8罐薄壳顶混凝土浇筑质量，重庆欣**份有限公司特委托我后勤工程检测中心对工程G8罐薄壳顶混凝土浇筑质量进行检测，目的是查明浇筑混凝土的密实性，并对该工程薄壳顶的结构安全做出评价。检测结论及建议：通过对成**区78419G8罐薄壳顶混凝土质量检测，现结论如下：（6.1）、G8罐薄壳顶有一定程度的质量缺陷，主要表现为混凝土局部蜂窝现象、局部二次浇注分层现象，缺陷区域和程度见本报告第5条；（6.2）、因G8罐薄壳顶为拱形设计，混凝土处于受压工作状态，上述局部混凝土质量缺陷不会对薄壳顶的承载力造成影响。

双方因混凝土质量问题协商未达成一致意见。2013年11月，双方进行了最后一次结算。结算表所附结算清单显示，核工业二三建司最后一次使用砼的时间为2013年11月20日，核工业二三建司方在结算清单上签字确认的时间为2013年12月4日。截止2013年11月20日，欣材建司供应了6852.50立方米混凝土（预拌砼），双方结算金额为2782805.00元。按合同约定抵除了核工业二三建司方供应的水泥价款后，核工业二三建司支付了部分货款，尚欠854856.20元未支付欣材建司。2014年11月10日，欣材建司起诉讼至法院，委托了重庆**事务所律师诉讼代理，支付诉讼代理费50000.00元。

一审法院认为

欣材公司一审诉称：2012年11月16日，该公司与核工业二三建司签订了《预拌砼供应合同》，约定欣材建司向核工业二三建司承建的“成都**19油罐扩建B标段”工程供应混凝土，工程地点在江津区广兴镇。该合同约定：工程所在地法院管辖；发生纠纷聘请律师费用、诉讼费用由败诉方承担；逾期付款的违约金为拖欠款项之日起千分之三；核工业二三建司方应自完工之日起5日内付清所有货款。合同签订后，截止2013年11月，欣材建司供应了2782805.00元的混凝土，核工业二三建司支付了部分货款，尚欠854856.20元未支付欣材建司。故请求人民法院判令核工业二三建司支付所欠货款854856.20元；支付欣材建司违约金（以所欠货款854856.20元为基数，从2013年12月6日起，按中**银行公布的金融机构同期贷款利率的4倍计算至付清时止）；判决核工业二三建司支付本案聘请律师代理费50000.00元；本案的诉讼费用由核工业二三建司承担。

被上诉人辩称

核工业二三建司辩称：欣材建司与核工**司公司项目部签订的合同，未经核工**司公司认可，合同无效。但双方关于混凝土供应的事实成立，核工业二三建司方予以认可。对欣材建司所起诉的混凝土货款金额无异议，但延迟支付货款的原因是双方对质量问题发生争议，有鉴定、解决争议的过程。因欣材建司方在供货时的时间差导致质量瑕疵，产生了损失，欣材建司方出具了承诺书予以了认可。核工业二三建司不以反诉的方式解决，在同一法律关系之下，可主张抵销。不同意欣材建司的诉讼请求。

一审法院审理认为，2012年11月16日签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》以及2013年3月25日签订的《补充协议》，合同书上，乙方盖有欣材建司公司公章，甲方盖有核工业二三建司成**区78419工程项目部印章，但甲方是以核工业二**公司的名义签订的合同。在核工业二三建司未提供该工程项目部是否在有关部门备案登记的情况下，由于该项目部不具有其他组织的法律地位，该项目部的行为代表核工业二**公司。因此，一审法院认定《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《补充协议》，是欣材公司与核工业二三建司之间的买卖合同，《补充协议》是合同的组成部分。其合同约定内容，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，一审法院予以确认。

依法成立的合同，受法律保护。双方应按合同约定履行自己的义务。欣材建司按约定履行了供应预拌砼即混凝土，虽然在履行过程中双方就供货不及时问题产生了纠纷，但在检测结论出来后，双方仍进行了结算，且核工业二三建司在庭审中对所欠货款金额并无异议。故欣材建司请求核工业二三建司支付所欠货款854856.20元，一审法院予以支持。关于违约金问题。双方约定在次月15日前支付乙方结算金额80%的砼货款；累计20%剩余砼货款，在本工程最后一个月办理完结算，甲、乙方双方签字确认后，将剩余货款在一个月内全部支付给乙方；但同时又约定甲方应自完工之日（规定最后一次使用完砼为该工程完工之日）起5日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款。两个约定有冲突，一审法院确定以双方签字确认后一个月内作为付款的最后时间。核工业二三建司最后签字确认时间为2013年12月4日，故核工业二三建司应在2014年1月4日前付清余款，该司未按此时间付清货款违约，应从2014年1月5日起支付违约金。因约定每延迟一天支付金额的3‰的违约金过高，欣材建司只请求按中**银行同期贷款利率的4倍计算至付清货款时止，符合相关法律的规定，一审法院予以支持。关于欣材建司诉讼主张律师代理费用的问题。因双方在合同中约定由败诉方承担，并且已实际产生，亦予以支持。

核工业二三建司辩称欣材建司供应的预拌砼质量存在缺陷，由此而造成的损失，在同一法律关系中可以相互抵销。一审法院认为，若核工业二三建司认为有损失，应当提起反诉或另案起诉，要求欣材建司赔偿，其辨称理由不能成立。核工业二三建司在庭审中举示的工作联系单、工作通知单、承诺书、检测报告、损失费用明细表证据材料，与商品质量、工程质量相联，与本案无关，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、核工业二三建司在该判决生效后十日内支付欣材建司货款854856.20元；二、核工业二三建司在该判决生效后十日内支付欣材建司逾期付款违约金（以未付货款854856.20元为基数，从2014年1月5日起按照中**银行公布的金融机构同期同类贷款利率的4倍计算至付清时止）；三、核工业二三建司在该判决生效后十日内支付欣材建司代理费50000.00元；四、驳回欣材建司的其他诉讼请求。一审案件受理费12848.00元，减半收取为6424.00元，由核工业二三建司负担。

核工业二三建司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，在查清事实、扣除质量违约导致的损失、调整延期付款违约金标准后改判。其所提出的主要事实理由为：一、一审判决认定买卖合同项下“商品质量、工程质量”问题与本案无关，属于错误认定事实，与事实不符。上诉人举证证明，成**区78419工程G8号罐薄壳项所用混凝土由被上**公司负责提供，在凝土浇筑过程中因其提供的混凝土供应不及时，引发G8号罐薄壳出现质量问题，致使G8号罐薄壳支撑架拆除时间延后、混凝土浇筑时间过长增加作业时间、罐顶防水加强、建设单位罚款以及项目工期延误等等一系列事项，导致上诉人的直接经济损失。一审法院拒绝对将此列为争议事项，拒绝对此进行审理，属于拒绝裁判。

二、一审法院人为割裂买卖合同的主要权利义务--质量违约法律后果，偏袒被上诉人，显失公平，增加诉累，且不能案结事了。

三、一审判决以“中**银行公布的金融机构同期同类贷款利率的4倍”为标准，认定和计算违约责任，适用法律错误，明显偏袒被上诉人，导致违约金过高。根据合同法第一百一十四条第二款及最**法院的有关司法解释，应当按照中**银行公布同期贷款基准利率（6％），或将此利率适当上浮不超过20％（即年利率7.2%、7.30％），以体现延迟付款责任的惩罚性特点，作为计算延期付款违约责任的计算标准。

泰**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案没有任何证据证明混凝土存在质量问题。1、欣材公司员工孙**出具的《承诺书》不能证明混凝土存在质量问题。首先，孙**是普通员工，其以“总经理”名义出具的承诺书不具有法律效力。其次，该承诺书也没有认可混凝土存在质量问题。2、《检测报告》也不能证明混凝土有质量问题。首先，该检测报告是对混凝土浇筑质量进行检测（见检测报告第3页前言第2行）。混凝土浇筑质量与混凝土质量是两回事。浇筑质量有问题不等于混凝土有问题。依据《供应合同》第4页六条5款的约定，混凝土浇筑是甲方即上诉人的责任。即使出现混凝土浇筑质量也是上诉人的责任范围。3、最后，《检测报告》的结论是“罐薄壳顶有一定程度的质量缺陷”（8页6.1款）。壳项有质量缺陷不等于混凝土有质量问题。有可能是混凝土质量问题，也有可能是浇筑的问题。4、欣材公司没有张*这个员工。且张*也没有签署任何意见。即使有质量问题，核工业二三建司提出质量索赔应另行提起诉讼。

二、《供应合同》约定的逾期付款的违约金是日千分之三，但欣材建司主张的是按4倍贷款利率计算，该标准没有违反法律强制性规定，且司法实践也是按此主张判决的。

二审中，核工业二三建司称该公司的损失还在持续发生，对于损失金额的具体数额现没有最终的证据。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为

本院认为，本案双方对尚欠的货款金额无异议，本院予以确认。双方争议的主要焦点是：1、核工业二三建司所称的因欣材公司违约造成的损失是否应在本案中抵销；2、本案判决的违约金标准是否过高。

关于核工业二三建司所称的损失是否应在本案中抵销的问题。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，对核工业二三建司的损失，欣材公司予以否认，即欣材公司是否应当对核工业二三建司承担赔偿责任尚未确定。而核工业二三建司明确该公司的损失尚在持续产生中，即该公司的损失金额亦未确定。且即使以上债务能够确定，也未经双方或生效法律文书确认履行期限，无法认定债务是否到期。因此，基于以上分析，本院认为，核工业二三建司要求行使抵销权的条件并未具备，如核工业二三建司认为自己存在损失且系被上诉人的责任，可另案解决。

对于违约金的标准问题。因核工业二三建司未按约支付货款，会给欣材公司造成相应的损失，应当承担相应的违约责任。双方约定，甲方不按合同约定时间支付货款，每延迟一天按逾期支付金额的3‰承担违约金，该违约金比例的约定确实过高，应予调减，现欣材建司只请求按中**银行同期贷款利率的4倍计算至付清货款时止，符合相关法律的规定，并不明显过高，本院予以支持。

综上，核工业二三建司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9848元，由中国核**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日