蔡**与北京市奇**限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人蔡**因与被上诉人北京市奇**限责任公司（以下简称奇**司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官张**担任审判长，法官王**、法官付*参加的合议庭，于2015年6月15日、2015年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人蔡**及其委托代理人秦*才与被上诉人奇**司的委托代理人高峰，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蔡**在一审中起诉称：蔡**于2009年11月入职奇**司工作，每月工资1800元。在工作期间，双方一直未签订劳动合同，也没有缴纳养老保险，蔡**多次加班，单位也没有支付蔡**加班工资。2011年6月13日、8月16日，蔡**在奇**司工作时受伤，支付医疗费1200元。2013年9月6日晚上9时左右，蔡**在封闭的大型车厢内工作，期间因车厢底部全是铁棱块，脚底又有杂物，导致蔡**被绊倒，100多斤的重物砸在了蔡**的身上。蔡**的胸部、右肩及左右手臂等多处被砸伤。因奇**司支付两次医疗费用后不再支付后续治疗费，故蔡**诉至一审法院，请求判令：1.确认双方自2009年11月24日至2013年8月18日期间存在劳动关系；2.奇**司支付自2012年10月至2013年8月18日未签订劳动合同的双倍工资差额19800元；3.奇**司支付自2009年11月24日至2011年6月30日未缴纳养老保险的损失费4033.8元；4.奇**司支付自2009年11月24日至2013年8月18日延时加班费404550元、休息日加班费47040元和法定节假日加班费7200元；5.奇**司支付自2013年8月18日至2013年12月18日休息日加班费5120元；6.奇**司支付2013年11月9日至2013年12月22日延时加班工资4257元；7.奇**司支付2011年6月至今蔡**3次受伤的医疗费1200元、后续手术费、营养费、误工费、治疗费和康复费共计15万元。

一审被告辩称

奇**司在一审中答辩称：对于蔡**的第1项诉讼请求要求确认劳动关系，蔡**负有举证责任；蔡**的其他诉讼请求没有事实和法律依据，且蔡**没有经过工伤鉴定程序，请求法院予以驳回。

一审法院查明

一审法院审理查明：奇**司的经营范围有生物技术开发、生产、销售鸡肉蛋白饲料颗粒。

蔡**称其于2009年11月24日经过邵*介绍到奇**司从事粉狗粮、粉过期巧克力、捡垃圾、装车的工作。应聘时，翟*、杨*和蔡**口头约定每日工资50元，加班另付加班费。在实际工作中，每月均由带班杨*记录考勤，月工资由翟*为蔡**发放。蔡**于2013年9月6日晚上8时左右装巧克力时受伤。2013年12月23日，蔡**向北京市怀**仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以蔡**超过法定退休年龄为由出具了不予受理通知书。2013年12月30日，蔡**持诉称理由及请求起诉至北京市怀柔区人民法院。北京市怀柔区人民法院经过审理，于2014年6月18日作出（2014）怀民初字第00680号民事判决书，判决驳回蔡**的诉讼请求。蔡**不服该判决上诉至北京**人民法院，北京**人民法院于2014年11月5日作出（2014）三中民终字第11064号民事裁定书，裁定撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00680号民事判决，发回北京市怀柔区人民法院重审。

本院查明

一审庭审中，蔡**对其主张出示了以下证据：1.2011年6月13日怀**一医院影像诊断报告影像为腰椎骨质增生。2011年8月16日的CT报告单显示：（1）L3-4、L4-5及L5-S1椎间盘膨出；（2）腰退变。2.2011年6月13日、8月16日的药费单据。3.2011年8月16日、2013年9月、10月的诊断证明和病历。4.写有“奇宇生物”文字的上衣照片及工作服。5.黄*与赵×等人员的录音光盘。6.证人黄*的证言。7.蔡**对于奇**司员工联系方式的书面陈述。8.北京市怀柔区人力资源和社会保障局处理意见告知书。9.北京市第三中级人民法院谈话笔录及部分开庭笔录。10.北京市第三中级人民法院调取的暂住证名册。经质证，奇**司不认可蔡**在其公司工作，亦不认可医疗费单据等与本案的关联性，并称工作服照片及录音证据的真实性无法考证。

本案在审理过程中，依蔡**申请，该院至北京市公安局怀柔分局怀北派出所调取了“出租房屋租住人员登记簿”及“暂住人口登记表”，上载有杨*的服务处所是奇**司，经向派出所民警了解，奇**司租用西庄粮库进行办公，翟*负责奇**司人事，员工暂住证均由其办理，“出租房屋租住人员登记簿”上登记的租住人员可以说明曾经或现在是奇**司的员工。经查，“出租房屋租住人员登记簿”上登记有杨*、翟*、赵*等人的入住时间、姓名、户籍所在地详细地址、身份证号、离开时间等，其中未查得蔡**的相关信息。经质证，蔡**认为该证据证明其与奇**司存在劳动关系，因为当时身份证丢失，故没有其办理暂住证的信息。奇**司认可翟*、赵*、杨*是其公司员工，但不认可该证据能够证明翟*代表公司聘用蔡**。

一审法院另查明，奇**司在（2014）怀民初字第00680号案庭审中陈述翟*不是其公司员工。

一审法院认为：鉴于奇**司对于翟*是否为其公司员工，在（2014）怀民初字第00680号案及本次案件审理过程中作了截然不同的表述，结合蔡**提供的证据，一审法院认定蔡**与奇**司之间存在劳动关系，对蔡**主张的入职时间、工资标准等予以采信，认定双方在2009年11月24日至2013年8月18日期间存在劳动关系。根据法律法规的规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故蔡**可以主张二倍工资自2010年11月25日至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，现蔡**主张2012年10月至2013年8月18日未签劳动合同双倍工资差额，按照其自述的月工资标准，经计算应为18900元。蔡**要求2009年11月24日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失费，经核算为1351.1元。关于加班费，蔡**未向法庭提供充分证据予以证明，且其认可奇**司支付过加班费，故对其要求加班费的诉讼主张，该院不予支持。关于蔡**要求医疗费、后续手术费、营养费等诉讼请求，应先经劳动行政部门的工伤确认，本案中不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认蔡**与奇**司自2009年11月24日至2013年8月18日期间存在劳动关系；二、奇**司于判决生效后7日内支付蔡**2012年10月至2013年8月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额18900元；三、奇**司于判决生效后7日内支付蔡**2009年11月24日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失费1351.1元；四、驳回蔡**的其他诉讼请求。如果奇**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

蔡**不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1.撤销一审判决第三、四项；2.奇**司向蔡**支付自2009年11月24日至2011年6月30日未缴纳养老保险的损失费4033.8元；3.奇**司向蔡**支付自2009年11月24日至2013年8月18日延时加班费404550元、休息日加班费47040元和法定节假日加班费7200元；4.奇**司向蔡**支付自2013年8月18日至2013年12月18日休息日加班费5120元；5.奇**司向蔡**支付2013年11月9日至2013年12月22日延时加班费4257元；6.奇**司向蔡**支付2011年6月至今蔡**3次受伤的医疗费1200元、后续手术费、营养费、误工费、治疗费和康复费共计15万元；7**公司向蔡**支付解除劳动关系的补偿金9942元；8.奇**司向蔡**支付2013年12月的工资2485.5元。其主要的上诉理由为：1.蔡**2009年11月24日至2014年1月2日在奇**司工作期间，每天干活10个小时，每天晚上最少加班3个小时。2013年8月19日至2014年1月2日4个月零13天期间蔡**一个人烧两个锅炉。奇**司只给蔡**5元的加班费，但延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费都应该按照劳动法来计算。关于蔡**加班的事实，有沈*签字的证据书、录音等证据均能证明。2.蔡**在2013年9月6日晚上加班受伤，受伤时蔡**已经超过60岁，无法做工伤鉴定，法院应当审理，不应当不处理。3.奇**司在2014年1月2日将蔡**轰走，应当补偿蔡**4个月工资的补偿金9942元，以及向蔡**支付2013年12月的工资2485.5元。

奇**司服从一审判决，其针对蔡**的上诉请求及理由答辩称：蔡**的上诉请求没有事实和法律依据。如果蔡**主张加班工资，应当提交证据证明其有加班的事实。蔡**要求支付的15万元医疗费没有任何证据支持。

二审期间，本院补充审理查明：经询，蔡**明确表示认可一审判决的第一项、第二项内容。

蔡**向本院提交了3组证据，证据1为北**院出具的蔡**后续治疗费证明和诊断证明，用以支持蔡**关于医疗费等费用的上诉主张。奇**司认可该证据的真实性，但认为无法证明蔡**所受损失系工伤，且该费用未实际发生。证据2为赵**的证人证言，赵*出庭作证称：赵**2011年4月入职奇**司工作，2015年3月离职，和蔡**在一起工作，蔡**的加班情况和工伤情况是真实的；蔡**每天工作10小时，有时超过10小时；每天6点上班，12点吃饭，14点上班，19点下班，晚上一般有加班，时间长的干过一宿，短的加班2到3个小时。蔡**的工资按照工时计算，装车时候按件计算的，但很少按件计算；计时的话是一小时6元，计件的话以前是33元一车；公司没有给加班费，给的是工时费，工时费是按照小时给钱，超过规定的工作时间给了工时费，但是给的少，应该加倍给付工时费。蔡**认可赵**的身份以及其证言的真实性。奇**司对于赵*的身份表示认可，但认为其证言与蔡**的主张相违背，奇**司认为通过赵*的证言能够证明，不管是计件工资还是计时工资，只要存在加班，奇**司都已经给了超过工时的加班费，不存在未支付加班费的情况。证据3为3份工伤认定申请表及不予受理决定书，用以证明蔡**在奇**司工作时受伤，但北京市怀柔区人力资源和社会保障局以蔡**不符合工伤的受理条件对于蔡**的申请不予受理。奇**司认可该证据的真实性，但不认可与本案的关联性。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

上述事实，由双方当事人提交的书证、证人证言及双方当事人一、二审陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：因双方当事人对于一审判决关于蔡**与奇**司自2009年11月24日至2013年8月18日期间存在劳动关系，以及奇**司向蔡**支付2012年10月至2013年8月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额18900元的认定均不持异议，本院予以确认。

关于蔡**主张的延时加班费、休息日加班费以及法定节假日加班费，本院认为，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，蔡**提交的赵*的证人证言以及其他证据，不足以证明其所述的加班事实，且能够反映奇**司曾向蔡**支付过超过标准工时工作的工时费，故蔡**应当承担举证不能的不利后果，因此，本院对其关于加班费的主张，均不予支持。

关于未缴纳养老保险损失费，因奇**司未为蔡**缴纳养老保险，其应当向蔡**支付未缴纳养老保险损失费。经本院核算，奇**司应支付蔡**2009年11月24日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失费2643.9元，一审法院对此核算有误，本院依法予以纠正。蔡**的上诉请求超过本院依法核算的数额，本院对其超出部分不予支持。

关于蔡**要求由奇**司向其支付2011年6月至今的3次受伤的医疗费1200元、后续手术费、营养费、误工费、治疗费和康复费共计15万元的上诉请求，本院认为，因无劳动部门关于蔡**所受损伤系因工受伤的认定，蔡**要求奇**司向其支付医疗费等费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于蔡**要求奇**司向其支付解除劳动关系的补偿金9942元以及2013年12月工资2485.5元的上诉请求，因未在仲裁及一审中提出，未经过仲裁前置程序，本院对其不予处理。

综上所述，蔡**关于未缴纳养老保险损失费的上诉理由符合法律规定，本院对其上诉请求部分予以支持；蔡**其他上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，对其相关上诉请求亦不予支持。一审法院判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00796号民事判决第一项、第二项；

二、撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00796号民事判决第三项、第四项；

三、奇**司于本判决生效后七日内支付蔡**二〇〇九年十一月二十四日至二〇一一年六月三十日期间未缴纳养老保险损失费二千六百四十三元九角；

四、驳回蔡**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由北京市奇**限责任公司负担（已交纳）；

二审案件受理费10元，由蔡**与北京市奇**限责任公司各负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日