上海东**限公司与徐一案一审民事判决书

审理经过

原告徐*被告上海东*限公司企业承包经营合同利润返还纠纷一案，被告反诉原告企业承包经营合同欠款纠纷，本院依法将两诉合并，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐及其委托代理人徐勇敢、沈*，被告法定代表人汪及其委托代理人曹、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原告与汪*同事、朋友关系。2005年5月，汪注册成立了被告公司后，原告于2006年1月挂靠在被告处，组成业务三部，负责经营具体业务，每月上缴一定金额的挂靠费，并承担房租、工资、印花税等费用，盈亏自负。经营期间，汪每月交给原告一份业务三部的收支表和一份应收账款明细表，但未给过应付账款明细表。当原告发现亏损数额向被告追问时，汪告知是因为尚有应收账款未到账或未在当月计入，故原告未继续追问。但这种情况愈演愈烈，至2009年6月，业务三部经营额达到千万余元，不仅没有利润，反而还有欠款，实属不正常。2009年6月，原告终止挂靠，并就历年来的财务与被告交涉。同年8月28日，被告将2006年至2009年上半年的电脑记账、明细账、汇总表等材料交给原告。经原告核查，仅电脑记账资料就已反映原告应得利润款500万元，其中对收入部分认可，但支出上没有营运编号，账目不实。为查清问题，原告多次要求被告对相关账务进行核对，但被告不予理睬。原告认为，被告的行为严重侵害了原告的合法利益，故请求判令被告返还原告利润款200万元（暂定）。审理中，原告依据审计结论，明确要求被告返还利润款1,157,813.64元。原告为其主张提交了2007、2008年度业务三部经营指标考核备忘录、电脑账目汇总表、告知函、关于妥善解决东方与徐业务账目清算的协议、应收流水明细、业务三部、五部的收支表等证据材料。

被告辩称

被告辩称并反诉称：原告经社会招聘到被告处工作，是被告业务三部的承包人，从事国际物流业务。故原、被告之间是内部承包关系，承包时间为2006年1月至2009年3月。2009年4月15日，原告提出辞职。辞职前，原、被告于2009年3月6日就原告承包业务三部期间尚欠被告的业务款及暂借款等账目进行了清理，原告亦作出了还款承诺。因此，原、被告之间并非没有清账，原告依据部分财务数据主张的利润亦不存在。原告承包经营期间的收、支情况，每月均有原告签名的收支表。经原、被告双方对账，截止2009年1月，原告尚欠被告结算款84,362.56元以及借款101,771.13元。为此，原告向被告出具承诺书，承诺于2009年2月起每月以现金支付1％的利息，并于2009年7月、12月前还清结算款和借款。但时至今日，原告未支付被告任何本息。被告认为，原告上述行为严重侵害了被告的合法权益，并造成被告的经济损失，故反诉请求判令原告：一、归还被告结算款84,362.56元，并偿付2009年2月至判决生效之日止按每月1%计算的利息，暂计至2010年6月为14,341.64元；二、归还被告借款101,771.13元，并偿付2009年2月至判决生效之日止按每月1%计算的利息，暂计至2010年6月为17,301.09元。被告为其主张提交了员工情况登记表、劳动手册、辞职书、2006-2008年的经济责任考核书和业务三部经营考核指标备忘录、承诺书、借条、业务五部的收支表及明细账、证人邹*的证言等证据材料。

本院查明

经审理查明：原告自2005年11月28日起就承包经营被告下属的业务部门与被告逐年签订经营责任考核书和指标考核备忘录。双方约定：原告具体负责业务三部的经营业务，承担相应管理职能和经济责任，并严格遵守公司的业务操作规程等各项规章制度，对外业务的签约和重大经营业务必须报请审核；公司按照财务制度为业务三部单独列账，经营负责人有责任做好业务资金的收、付和结算工作，业务三部经营业务活动所产生的一切费用，包括相应税项，公司财务部每月结算，应收账款每三个月清算。经济考核指标2006年和2007年为每月5,000元、2008年为每月7,000元、2009年为每月4,000元；每月10日为财务对账日，核对并书面汇总上月30日前的应收账款和经营利润及所收费用，财务根据部门提供的应付未付清单进行统计结算，对未能提供发票凭证、使用公司资金、超过开航日三个月和六个月的应收账款、经营费用报销等按不同比例加收税金、利息及罚金。指标考核备忘录还规定2006年的办公管理费3,500元、2007年物业费4,000元、2008年物业费5,000元，电话、网络费、工资、福利费、社保金等按实际支付的金额加6％税金。另备忘录对美元汇率、折算价以及如何结算作了相应的规定。2006年1月，原告开始承包经营被告下属的业务三部，以被告名义从事货运代理业务。经营期间，被告对原告的业务收入、运费及其他费用支出、上缴利润、工资、电话、结余以及加收的税金、利息等项目进行财务核算后，逐月制作业务三部的收支表，并在表上注明“此表每月15日交业务部门经理签收，若有异议，在每月25日前与财务部核对，过时视作确认”。截止2008年11月，业务三部收支表上累计的结余金额为负184,212.60元。自2008年10月起，收支表逐月以业务五部名义进行核算。至2009年6月，业务五部收支表上累计的结余金额为25,637.08元。上述收支表均由原告签名确认，表上记录的运费支出合计为20,765,589.90元。

2009年1月16日，因被告垫付原告业务所需资金101,771.13元，原告向被告出具借条，承诺于2009年6月还清所借资金，利息按每月1％计算。同年3月6日，原告向被告签署如下事项的一份承诺书：一、本人在原业务三部的经营清账后尚欠公司84,362.56元，每月以现金付1％的利息（一个月一结），计息从2009年2月份始，本金在2009年7月份之前全部还清。二、本人在2008年11月借朱5万元和胡5万元，共计10万元，月付0.5％的利息（三个月一结），本金在2009年10月份之前全部还清。三、2009年1月暂借公司资金101,771.13元，每月以现金付1％的利息（一个月一结），本金在2009年12月份之前全部还清。四、原业务三部的经营清账后，与凌*、凌*、赵*的账务在2009年3月底前全部结清。五、为保证以上承诺内容的全部履行，本人愿意承担一切经济责任。之后，原告未还被告欠款及借款的本息。2009年4月15日，原告向被告提出辞职。2009年11月11日，因原、被告对账目清算存有争议，为妥善解决账目清算未了问题，在案外人邹*协调下，双方达成如下协议：一、被告在2009年11月12日再将之前清算未了的澳富胜业务账目的电脑进账清单交给原告，而原告承诺在2009年11月18日前将澳富胜所有业务账目对清完毕，回复给被告；二、余下的业务账目，双方配合在2009年12月30日之前全部对清完毕；三、双方承诺账目对清后，清算的账款立即归还，其他事宜另行商量。2010年2月9日，原告发告知函给被告，认为被告提供的财务资料中存在互相矛盾、无运编号支出等情况，要求被告见函后与原告进一步核对相关财务账册、资料及凭证。嗣后，原、被告双方交涉无果，遂诉至本院。

上述事实，以原、被告提供的证据及庭审笔录为证。

审理中，经被告申请，本院依法裁定冻结原告银行存款217,776.42元，或查封、扣押相等价值的财产。

因原告申请，经本院报请上海*民法院委托，上海东*有限公司对原告徐*经营被告上海东*限公司（以下简称东*司）业务三部和五部的全部业务收支情况进行审计后，作出如下鉴定结论：（1）东*司账面主营业务收入与发票清单、应收款数据基本匹配；（2）东*司账面主营业务收入减去营业费用、结算单（收支表）上费用后全部记入主营业务成本，账面无利润；（3）期末应收款为137,000.39元，其中101,771.13元系为徐*的款项，35,229.26元为销售未收到款。期末应付款余额为负34,869.91元，其中三部应付余额为负106,991.30元，其他应付账款余额为11,255.00元，五部其他应付款余额为60,866.39元；（4）承包费等结算单（收支表）上费用，除印花税多计2,460.31元及报销费用扣税多计8,473.64元外，其他费用未见异常；（5）主营业务成本、营业费用相对应的付款共计有20,920,556.22元，其中：支付的营业费用为163,130.04元，主营业务成本中直接从银行中支付的款项有125,438.30元，通过应付账款和其他应付中支付的款项为20,530,216.71元，为徐*的款项为101,771.13元。在对外总付款中，徐签字并支付的款项为15,240,504.62元，东*司法定代表人汪或其他人签字支付的款项为5,680,051.60元，其中：＜1＞第三方开具的发票上有与徐*的工作编号或提单号、运单号等信息的付款为4,533,171.91元；＜2＞在发票上无与徐*的信息，由东*司提供与付款业务相关发票号、提单号的有1,126,420.60元；＜3＞在发票上无与徐*的信息，东*司也未提供相关信息的有20,459.09元。经期后东*司两次补证，上述＜2＞中有234,437.53元和83,327.52元由原开票方在发票后附清单上加盖公章，经调整后，上述＜2＞金额为808,655.55元；（6）对收支表上的运费支出与实际付款进行核对，收支表反映的运费支出数大于账面实际付款数8,163.72元。此外，鉴定报告注明主营业务成本包含实际业务所需对外支付的运费等费用，也包含承包人徐业务收支产生的利润，该部分利润由承包人徐通过各种发票的形式予以提取，在账面上不体现利润。

针对鉴定结论，原告认为：由东*司法定代表人汪或其他人签字支付的款项5,680,051.60元，其数据真实性没有异议，但其中1,126,420.60元和20,459.09元与原告业务无关。关于被告对234,437.53元和83,327.52元的补证。其中234,437.53元的盖章均为事后加盖，真实性不予认可；加盖公章的单位与被告有长期业务合作关系，证明力较小；加盖公章仅证明被告向该单位付款，不能证明所付款项与原告业务有关，亦不能排除为被告业务所付。83,327.52元的发票、清单相对应的证据均系被告制作，真实性不予认可，即使相对应仍不能证明与原告业务有关。故1,126,420.60元和20,459.09元应属原告利润，加上多计的税款2,460.31元和8,473.64元，利润共计1,157,813.64元。

针对鉴定结论，被告认为：（1）报销费用扣税多计的8,473.64元是审计时将物业费6％的税金剔除所致，按照原、被告的约定，该税金由被告收取，故对该税金的剔除有异议；（2）有关对外付款1,126,420.60元并非没有与徐业务相关的信息，而是发票所附的清单上无开票单位的盖章，形式不完整。但该部分付款相对应的收入均记在原告名下，收入记录所附发票载有相关提单号、运费金额和原告工作编号。被告根据审计部门的要求，随机抽取2007年7月、8月的付款发票及所附清单，其中清单上的提单号、运费金额与收入发票上载有的提单号、运费金额可一一对应，且之后开票单位对上述清单进行核对后，已盖章予以了确认。由此可证明对外付款的1,126,420.60元与原告业务有关。被告均能向原开票单位取得盖章的补证，但原开票单位系境外的船公司，如果要继续补证，将耗费大量时间、精力和经济成本。另根据原、被告每月签名认可的收支表，原告因承包业务对外支付的2千多万元运费与审计部门审核的账面实际付款仅相差8,163.72元，且不到0.4％的合理差额系由汇率造成。故1,126,420.60元的对外付款与原告业务有关。

审计部门认为：（1）根据原、被告所签的指标考核备忘录，加收税金的范围应为电话、网络费、工资、福利费、社保金等按实际支付的费用，不包括固定支付的物业费，故物业费按6％加收的税金8,473.64元应属多计。（2）应付款项的支付成为原、被告双方争议的焦点，故对应付款项进行了逐项逐笔的取证认定。因1,126,420.60元的对外付款在发票上无原告相关信息，被告提供与付款业务相关发票号、提单号的发票后附清单上无开票方确认的盖章，真实性难以判断。在征求原、被告意见以及听证过程中，被告对无徐相关信息的付款1,126,420.60元进行了补证，其中234,437.53元提供了由原开票方在发票后附清单上加盖公章的凭证。补证后上述费用金额为891,983.07元。第二次听证中，被告提出上述付款发票后附清单（无*）上列明的提单号、金额与徐*部门开具的收款发票上列明的提单号、金额相对应，并提供了随机抽取的2007年7月、8月的相应凭证。后经被告再次补证，2007年7月、8月共计83,327.52元的付款发票后附清单亦由原开票方加盖公章。再次补证后，上述发票后附清单（无*）的金额为808,655.55元。

本院认为

本院认为：根据经营责任考核书和指标考核备忘录的有关约定，原告具体负责部门经营业务、承担相应管理职能和经济责任、每月向被告交纳固定金额费用、自行承担经营成本，并依附于具有相应资质的被告从事经营活动，双方构成承包经营合同关系。故承包业务产生的债务应由原告承担。本案中，原告在负责经营业务三部、五部期间，被告为原告承包经营的部门单独列账，而原告作为部门负责人有责任做好业务资金的收、付和结算工作，且经营业务活动所产生的一切费用，包括相应税项，双方每月进行结算。原告承包经营的业务结算至2009年6月，其中业务三部结算至2008年11月。根据原、被告于2009年3月6日签订的承诺书，双方对业务三部的经营账目进行清理后，原告本人确认尚欠被告84,362.56元以及借款101,771.13元，并承诺限期还清。对此，原告认为承包经营期间其经营额在达到千万余元的情况下不仅没有利润，反而还有欠款，实属不正常，而被告提供的财务资料除收入部分认可外，在支出上存在没有营运编号，账目不实等情况。并要求与被告核对相关财务账册、资料及凭证。鉴于承诺书仅涉及业务三部经营账目的清理，事后原、被告对账目清算存有争议，双方亦为妥善解决账目清算未了问题达成过协议。故经原告申请，由审计部门对原告承包经营被告业务三部和五部期间的全部业务收支情况进行了审计。经审计认定，在对外总付款的20,920,556.22元中，原告签名并支付的款项为15,240,504.62元，被告法定代表人汪或其他人签名支付的款项为5,680,051.60元。其中在发票上无原告相关信息，由被告提供的发票后附清单（无开票单位公章）上与付款业务相关发票号、提单号的有1,126,420.60元，另发票上没有与原告相关的信息，被告也未提供与徐业务相关信息的有20,459.09元。对此，原告认为由被告法定代表人汪或其他人签名支付的1,126,420.60元和20,459.09元与原告业务无关。被告则认为上述1,126,420.60元的对外付款并非与原告业务无关，而是发票所附清单上无开票单位的盖章，形式不完整。

根据审计部门的鉴定结论以及原、被告之间的争议，本案的争议焦点为上述部分对外付款是否与原告承包经营的业务有关。鉴于对外付款20,459.09元因发票上既无原告相关的信息，被告亦未提供与原告业务相关的凭证，故该部分付款无法认定与原告业务有关，可予以剔除。但根据本案现有证据，综合分析原、被告承包经营的有关约定及履行过程，对外付款中系争的1,126,420.60元应认定与原告业务有关。理由如下：首先，有关原告的业务在承包经营期内单独列账。原告负有做好资金收、付和结算工作的责任，且原、被告就承包经营产生的费用逐月进行结算后，由被告制作收支表提交原告签名确认，故该收支表系原、被告的结算凭证。而收支表上统计的运费支出数还大于账面实际付款数8,163.72元。其次，原告承包经营的是货运代理业务，由于原、被告之间的承包经营期较长，业务量较大，双方预先并未约定每笔业务的款项均须原告签名后支付。而双方实际履行合同的习惯是逐月结算后制作收支表，且收支表上亦注明“此表每月15日交业务部门经理签收，若有异议，在每月25日前与财务部核对，过时视作确认”。原告在收支表上签名确认后未提出异议，应视为原告认可每月收支表载明的支出与实际情况相符。再次，原告承包业务产生的费用涉及运费收支等，审计部门因对外付款发票所附的清单无开票单位确认的盖章，真实性难以判断而没有认定系争的对外付款与原告业务有关，但并不因此就可确定系争付款与原告无关。即使该节事实真伪不明，也应由原告承担证明责任。被告在审理中提出原告收入发票载有的相关信息与付款发票所附清单上列明的提单号、金额相对应，并提供随机抽取的2007年7月、8月收、付款的相应凭证，且凭证中有关付款发票所附的清单经开票单位核对后亦予以了确认。故本院认定付款发票所附清单并非不真实的付款凭证。因此，原告关于系争的对外付款与其业务无关的主张，无事实依据，本院不予采纳。

根据鉴定结论，原告的成本中包含实际业务所需对外支付的运费等费用，也包含原告业务收支产生的利润，利润由原告通过各种发票的形式予以提取，账面上不体现利润。本案中，原告认为对外付款中由被告法定代表人汪或其他人签名支付的1,126,420.60元和20,459.09元应为原告利润，加上多计的印花税2,460.31元和物业费税金8,473.64元，要求被告返还共计1,157,813.64元的利润款。鉴于其中对外付款1,126,420.60元与原告业务有关而不予支持外，对外付款20,459.09元、印花税2,460.31元以及物业费税金8,473.64元因多计剔除后，可归属为原告的利润。被告对多计物业费税金的认定持有异议，但从原、被告签订的指标考核备忘录看，税金按实际支付的费用加收，而物业费是固定收取的费用，故审计部门认定多记物业费税金并无不妥。另收支表载明业务五部至2009年6月累计的结余金额为25,637.08元，该款亦应为原告的利润。故被告应当返还原告利润款57,030.12元。被告反诉要求原告归还结算款、借款及相应利息的依据系被告出具的承诺书。鉴于原告具有完全民事行为能力，本案亦没有证据证明承诺书系在违背原告真实意示表示的情况下出具，且内容不违反法律和损害社会公共利益。故该承诺书对原告具有约束力，原告应按其所作的承诺承担相应责任。其中结算款84,362.56元系原、被告对业务三部经营账目进行清理后产生的欠款，原告本人在承诺书中亦确认对被告负有该笔债务，故原告应向被告承担返还该欠款及支付相应利息的责任。借款101,771.13元系被告为原告业务垫付资金而产生，并有原告出具的借条以及鉴定结论相印证，故原告亦应向被告承担返还借款及支付相应利息的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海东*限公司返还原告徐利润款57,030.12元，于本判决生效之日起10日内履行；

二、驳回原告其他诉讼请求；

三、原告返还被告欠款84,362.56元，并偿付该款自2009年2月1日起至本判决生效之日止按月利率1%计算的利息，于本判决生效之日起10日内履行；

四、原告返还被告借款101,771.13元，并偿付该款自2009年2月1日起至本判决生效之日止按月利率1%计算的利息，于本判决生效之日起10日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费15,220.32元，由原告负担14,470.62元，被告负担749.70元；反诉受理费2,283.32元，由原告负担；财产保全申请费1,608.88元，由原告负担；审计费91,000元，由原告负担89,571.62元，被告负担1,428.38元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海*人民法院。

裁判日期

二〇一二年四月六日