黄**与杨**、鲍**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人黄**、原审被告鲍**间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2013）溧速民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2005年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人杨**及委托代理人张**、被上诉人黄**委托代理人徐**到庭参加诉讼，原审被告鲍**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

黄**诉称，鲍**欠我借款170000元未归还，杨俊华系鲍**丈夫。现要求立即归还我借款170000元，并承担本案的诉讼费用。

鲍**未作答辩。

杨**未作答辩。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年3月7日和3月8日，鲍**出具两份借条，该两份借条分别载明：“今借江**人民币70000元整。借款人：鲍**2012年3月8日”；“今借江**人民币100000元整。借款人：鲍**2012年3月7日”。后黄**持借条起诉至法院。在庭审中，黄**提供黄**与江**达成的协议一份，该协议主要内容为：“2012年3月初，黄**交给江**170000元委托江**代为出借，后江**一直没有将该出借的170000本金及利息收回，现双方就借款本息问题达成如下协议：一，江**向黄**披露，当时黄**出资的该170000元是江**是以自己的名义分二次出借给鲍**，并口头约定利息按月利率3%收取，现因鲍**没有归还，故江**也无法将该借款本息归还给黄**。二，现双方商定，该借款本息由黄**直接向鲍**收取，江**不再为黄**承担收款的责任，同时将鲍**出具的借条原件移交给黄**。2013年1月6日，在（2013）溧速民初字第112号案件审理中，江**在法院的询问笔录中陈述，2012年3月初，黄**给我170000元让我代其出借，后来我联系到鲍**，将该17万全部借给鲍**。后来鲍**一直未归还，我就告诉了黄**。后来我跟黄**签订了一份协议，表明这170000与我无关，由黄**直接向鲍**所要，而且我把借条原件也交给了黄**。对此，黄**认为，该170000元是属于黄**所有，委托案外人江**出借，江**向黄**披露了借款人鲍**，黄**有权直接向鲍**主张权利。另查明，杨**与鲍**系夫妻关系，双方于2012年9月登记离婚，该债务发生于双方婚姻存续期间。对此，黄**认为该债务属于夫妻共同债务，应由鲍**、杨**共同承担清偿责任。对此黄**提供（2012）溧埭民初字第680号民事判决书和（2012）溧埭民初字第680号民事调解书予以证明。

以上事实，由黄**提供的鲍**出具的书证借条两份、江**与黄**协议一份、（2012）溧埭民初字第680号民事判决书、（2012）溧埭民初字第680号民事调解书及黄**委托代理人庭审陈述附卷佐证。

一审法院认为

原审法院经审理认为，合法债务应当清偿。鲍**向债权人借款170000元是事实，由鲍**出具的借条两份予以证明，对此鲍**应承担清偿责任。该借款发生于鲍**与杨**婚姻存续期间，且鲍**、杨**均未提供证据证明该借款不属于夫妻共同债务的情形，因此应当认定该债务属于夫妻共同债务，鲍**、杨**应承担共同清偿责任。本案的关键在于鲍**、杨**是否应向黄**履行还款义务。综合黄**提供的证据及其委托代理人的庭审陈述，鲍**、杨**应向黄**履行还款义务。理由为：《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。根据黄**提供的其与江**签订的协议，可以证明黄**委托江**与第三人鲍**订立借贷合同。借贷合同为双务合同，债权人具有借出款项的义务，债务人具有归还借款的义务。在受托人江**因第三人鲍**的原因没有对委托人黄**履行归还借款的义务时，那么受托人江**应当向委托人黄**披露第三人鲍**，黄**因此可以行使江**对鲍**的权利。对于《中华人民共和国合同法》第四百零三条条第一款规定的但书内容，其举证责任应当归属于第三人，第三人可以提出如果知道该委托人就不会订立合同的证据作为抗辩。如果要求委托人承担举证责任，要求委托人证明订立合同时即使第三人知道委托人仍然会订立合同显然强人所难，所以黄**不应承担对该但书的举证责任。现第三人鲍**未承担举证责任，故黄**有权向鲍**主张权利。因鲍**、杨**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为鲍**、杨**放弃诉讼权利。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律法规之规定，并经溧阳市**委员会讨论决定，判决如下：鲍**、杨**应于本判决生效之日起10日内归还黄**借款170000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，诉讼保全费1470元，公告费800元，由鲍**、杨**负担。

上诉人诉称

上诉人杨**不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，原审认定代借关系是错误的。另本案所涉相关人员即黄**、鲍**及江**都因赌博被公安机关处理过，鲍**借款并未用于家庭生活，该借款应属于赌博所生之债，不属于夫妻共同债务，因此杨**不需承担对借款的偿还义务，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人黄**答辩称：江**与黄**之间委托借款是有手续的，每次江**都会向黄**出具类似收条的手续，当借款本息收回后该手续撕毁作废，涉案委托借款是双方之间的最后一笔往来，江**实在收不回来了，才向黄**披露，由黄**自己去收，双方签署协议后原来的手续也会撕毁了。另外，平时黄**委托江**对外借款一般不询问真正的借款人，因为江**在外的人脉关系比较广泛，只要其能确保收回本息，黄**不过问其他事情，本案所涉借款的所有权都是黄**的。杨**提供的新的证据材料不能反映江**、黄**、鲍**共同参与赌博，鲍**的借款就是用于家庭经营与生活的。

被上诉人鲍**未作答辩。

二审经审理查明：2012年3月7日和3月8日，鲍**向江**出具两份借条，并于同日收到江**出借的170000元款项。鲍**因赌博于2011年2月23日、2012年3月31日被溧阳市公安局分别罚款500元。黄**因赌博于2012年9月24日被溧阳市公安局罚款500元。江**因赌博于2010年9月24日被溧阳市公安局罚款500元、2011年7月4日行政拘留十五天并处罚款1000元、2013年4月13日行政拘留五日、2014年2月20日罚款500元。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：关于借款问题，鲍**出具了借款170000元的借条，且承认收到了款项，应予认定。关于借款性质问题，讼争借款虽发生于杨**、鲍**夫妻关系存续期间，但杨**并不知晓，且黄**也未告知，故杨**、黄**间不存在借款的合意。鲍**陈述讼争借款用于赌博，未用于家庭共同生活。事实上，鲍**曾因赌博被公安机关多次处罚，存在赌博的恶习。现黄**未提供证据证明讼争借款系用于夫妻共同生活，故应认定系鲍**个人债务。综上，杨**的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销溧阳市人民法院（2013）溧速初字第437号民事判决。

二、鲍**于本判决生效之日起10日内归还黄**借款170000元。

三、驳回黄**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3700元、诉讼保全费1470元、公告费800元，合计5970元，由鲍**负担；二审案件受理费3700元，由鲍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日