四川宜宾**限责任公司与v上诉人（原审原告）重庆博**限公司一案二审民事判决书
审理经过
上诉人重庆博*限公司（以下简称博*司）与被上诉人四川宜宾*限责任公司（以下简称江*司）专利侵权纠纷一案，前由四川省*民法院作出(2007)成民初字第427号民事判决。宣判后，博*司不服，向本院提起上诉。本院于2009年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人博*司的委托代理人张*，被上诉人江*司的委托代理人张*、丁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：2006年9月6日，中华人*识产权局（以下简称国家知识产权局）授予张*专利号为ZL200520009849.1的“一种结片机”实用新型专利。2006年9月16日，张*许可博*司在全世界所需要销售的地区内独占实施上述专利，期限为专利有效期内的十年。2007年8月7日、2008年8月5日，国家知识产权局专利局已就上述专利收取了专利年费；该实用新型专利权利要求书所记载的权利要求l为：一种结片机，包括机座、转鼓、料槽、喷淋管、刀架，其特征在于：所述转鼓的外表面设有底部为圆弧形沟槽。江*司制造了JYP35片碱机，并销售给了新*公司，该片碱机为结片机的一种，专用于制造烧碱，由机座、转鼓、料槽、喷淋管和刀架五部分组成。2007年3月27日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处根据博*司申请，指派公证员胡*、石玉桂与博*司委托代理人董*一起前往位于乌鲁木齐市西山路78号的中*司配件货场，对存放在配件场内的一台片碱机的现状进行了查看、拍照、摄像，并现场制作了一份《现场记录》，取得现场照片21张，光盘3张。其中4张现场照片显示从转筒表面取下的蓝色印模被平摊在人手上，蓝色印模正面有细密的纹路。
博*司的诉讼请求是：1、判令被告江*司立即停止制造、销售侵权产品，并销毁用于制造侵权产品的图纸、设备、模具及其他专用工具；2、判令江*司赔偿原告博*司经济损失以及原告为调查追究被告侵权行为所发生的合理费用共计100万元；3、判令江*司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为
原审法院认为，博*司系ZL200520009849．1号“一种结片机”实用新型专利在中国境内的独占实施被许可人，其独占实施权应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。确定实用新型专利权的保护范围，一般应当以独立权利要求即权利要求1记载的必要技术特征为准。本案中，诉争专利权的权利要求书记载其必要技术特征为结片机的转鼓外表面设有底部为圆弧形沟槽。从新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处于2007年3月27日出具的(2007)新乌垦证字第1782号“公证书”所附照片中可以看出，平摊在人手掌表面的蓝色印模系从转鼓表面取下，俯视观察该印模，其表面有细密的条纹。虽然上述公证书所附的《现场记录》中表述公证员认为转筒表面细密的槽的底部形状为弧形，但本院认为，上述记录仅为公证人员的一个识别过程，是其对肉眼所见的形状作出的转述。公证人员识别出这一结果的依据是，将橡皮泥拍成饼状，在转筒表面按压后取下模型，再将该模型平摊在人手掌中，俯视印模毒面的纹路形状，或有可能从侧面观察掰开后的印模断面形状。上述观察方法与本院观察公证书中所附照片的方法并无不同之处。由于印模表面布满了细密的纹路，该纹路与人手掌上的掌纹相比，粗细相当，可以看出该纹路的粗细，即转鼓表面沟槽的底部宽度只能以毫米来计算，且最宽处为1毫米左右。因此，仅凭肉眼观察，公证人员现场识别的形状与照片所显示的信息均不足以直观表现出一个清晰的弧形。除前述公证书及其所附照片和光盘外，博*司并未举出其他证据材料以展示被控侵权产品沟槽底部的形状，因此，公证书中的《现场记录》系孤证，不足以证明被控侵权产品的转鼓表面沟槽底部呈弧形，即博*司未能举证证明被控侵权产品的技术特征落入了诉争专利的保护范围，故对博*司认为江*司侵犯其专利独占实施权的主张，原审法院不予支持。因江*司制造、销售被控侵权产品的行为没有侵犯博*司就诉争专利享有的独占实施权，故原审法院对博*司、江*司所争议的其余问题及相应证据材料不再进行审查认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一、二、三款，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，判决驳回博*司的全部诉讼请求。
上诉人诉称
宣判后，博*司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：
一、一审判决未按证据规则采信证据。一审中双方当事人围绕江*司在新疆所销售的11台片碱机分别举证，江*司主张其销售的片碱机都是矩形槽的，但为了宣告涉案专利无效，其提供的公证书又是底部为圆弧形槽的，而且是取自上诉人主张的购买了涉嫌侵权产品的新*公司；一方面证实了因新*公司不配合而致使上诉人无法证明侵权行为，另一方面说明江*司自己的证据都否定了其在侵权诉讼中的抗辩主张。一审法庭片面认定证据，忽略了本案中双方当事人证据所证事实的客观一致性，因而作出了错误的判决。
二、公证侵权产品性状的证据足以认定侵权。一审判决认定公证书中的《现场记录》系孤证，因而驳回了上诉人的诉讼请求。首先，审判实践中的侵权证据保全，几乎都是以公证员记录其亲历的取证过程为据，原告都是以此类“孤证”指控侵权，原因在于原告难以重复取得被他人所控制的被告侵权证据，同时，被告一旦接到诉讼公文，往往会变更或消灭侵权证据。所以，才需要公证员来证明原告的取证过程，如果是孤证不予采纳，则增大了原告的举证义务。其次，本案涉及的转筒表面的槽底部形状为圆弧形。这一技术特征没有复杂的技术含量，只是肉眼识别的问题，若侵权产品是江*司所述的矩形槽，公证员不可能如《现场记录》那样表述，所以，不能因为公证员的记录是孤证而不予采信。再则，首次证据保全现场并无矩形槽的产品可作对比，上诉人不得已才另行以自己产品作出取模。既然现行同类产品所采用的只有矩形槽和U型槽，上诉人在一审已充分尽到了举证义务。
三、在案证据对“孤证”有支持。上诉人认为证据1并非孤证，原因在于上诉人引用了江*司在无效程序中的公证书，既表明江*司向审查员提供U型槽证据时采用的是完全相同的证据方法，同时证明新*公司在使用的产品就是涉嫌侵权的U型槽。但被上诉人江*司为了逃避侵权责任，在本案中主张《现场记录》中的取模方法不能反映沟槽的底部形状，既是出尔反尔的行为，同时也违背了专利诉讼中的禁止反悔原则。综上，上诉人请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人江*司答辩称原判事实认定清楚，适用法律正确，博张公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为
经本院审理，本案的焦点在于，上诉人博张公司认为，只要片碱机转鼓表面底部为圆弧形沟槽（即U型槽），即为侵权。而被上诉人江源公司答辩称其生产销售的片碱机转鼓表面底部为矩形沟槽，不是圆弧形沟槽。
经审理查明：
2006年9月6日，中华人*识产权局（以下简称国家知识产权局）授予张*专利号为ZL200520009849.1的“一种结片机”实用新型专利。2006年9月16日，张*许可博*司在全世界所需要销售的地区内独占实施上述专利，期限为专利有效期内的十年。国家知识产权局专利局收取了专利年费；该实用新型专利权利要求书所记载的权利要求l为：一种结片机，包括机座、转鼓、料槽、喷淋管、刀架，其特征在于：所述转鼓的外表面设有底部为圆弧形沟槽。2007年2月，博*司发现并认为江*司销售给新*公司的JYP35片碱机属于侵权产品。2007年3月27日，根据博*司申请，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处指派公证员胡*、石玉桂与博*司委托代理人董*一起前往位于乌鲁木齐市西山路78号的新*公司配件货场，对存放在场内的一台江*司售卖给新*公司的片碱机进行了查看、拍照、摄像，并现场制作了一份《现场记录》，取得现场照片21张，光盘3张，并向博*司出具了（2007）新乌垦证字第1782号《公证书》。博*司即提起本案侵权诉讼。
在本院二审审理的过程中，上诉人博*司没有向本院申请调查收集证据，亦没有提交新的证据。经本院对博*司在一审中提交的主要证据进行审查，认定如下：
1、关于对博*司在一审中提交的（2007）新乌垦证字第1782号《公证书》的认定。
经审查，该公证书的主要内容是，2007年3月27日，博*司派员与新疆*区公证处的公证员胡*、石*在新*公司配件货场，对江*司售卖给新*公司的一台的片碱机进行了查看、拍照、摄像。公证员在该公证书的《现场记录》中用文字描述了其用肉眼观察被控侵权产品转鼓表面沟槽的形状为圆弧形，同时用橡皮泥做了拓模，形成了拓片。但起诉时博*司陈述该拓片已经丢失。经本院审查，该1782号《公证书》所附的照片和光盘均不能清晰明确地显示该片碱机转鼓表面底部为圆弧形沟槽，虽然有公证员的现场描述记录，但毕竟转鼓表面沟槽的底部宽度最宽处为1毫米左右。仅凭公证员目测观察这一唯一的证据，不足以判定为转鼓表面底部为圆弧形沟槽，同时也缺乏科学依据，且所取得的拓片在本案起诉前已经遗失，无从使其进行印证。本院认为，一审法院认定该公证书缺乏证明力正确。
2、关于对博*司在一审中提交的（2008）渝证字第44587号公证书及所附照片、光盘的认定。
经本院审查认为，该44587号《公证书》的内容是博张公司申请公证人员到自己公司的两台结片机上提取的样模，不是对江*司被控侵权产品JYP35片碱机的取证，与本案没有关联性。一审法院对该证据作出不具有关联性的认定正确。
本院认为：
上诉人博*司除（2007）新乌垦证字第1782号《公证书》中的公证员的目测观察之外，没有其他证据证明和展示被控侵权产品沟槽底部的具体形状，因此不足以证明被控侵权产品的转鼓表面底部为圆弧形沟槽。一审法院在对证据审查中，对博*司的主要证据即上述公证书进行了认证分析，据此驳回了博*司的诉讼请求，而对博*司提交的其余与本案侵权事实没有关联性的书证材料不予认定并无不当。由于上诉人博*司未能举证证明被控侵权产品的转鼓表面底部为圆弧形沟槽，即不能证明被控侵权产品落入诉争专利的保护范围内，因此被上诉人江源公司没有侵犯上诉人的专利独占实施权。
博*司上诉称，一审法庭片面认定证据，本案涉及的转筒表面的槽底部形状为圆弧形。这一技术特征没有复杂的技术含量，只是肉眼识别的问题。本院认为，在上述公证书的《现场记录》中，公证员用目测识别作出的判断，不能代替科学的判定。本院在审理中，对该公证书所附的照片进行了认真的研读和比对，均不能得出转鼓表面底部为圆弧形沟槽的结论。
博*司上诉称，江*司为了逃避侵权责任，在质证时表示《现场记录》中的取模方法不能反映沟槽的底部形状，既其出尔反尔，同时也违背了专利诉讼中的禁止反悔原则。本院在审理中注意到，本案在一审的过程中，江*司以请求人的身份于2007年6月向国家知识产权局专利复审委员会请求对本案中的专利进行无效宣告，经该委员会审查，于2008年5月9日作出《无效宣告请求审查决定书》，决定维持博*司的法定代表人张*的专利权有效。江*司在向该委员会提交的证据中，有一份乌鲁木齐公证处出具的第3809号《公证书》，该公证书展示的，是江*司对新*公司的一台德国生产的片碱机转鼓上的沟槽形状的拓模取证的过程。在国家知识产权局专利复审委员会审理时，博*司以鼓面可以随意更换为由，对该证据表示异议。在本案中，博*司上诉所指的江*司违背了专利诉讼中的禁止反悔原则，即是指江*司在向国家知识产权局专利复审委员会提出对该专利无效宣告申请时，所持的证据也是进行拓模取证，而在本案中，江*司对博*司拓模取证的方式进行了抗辩，属于违背了专利诉讼中的禁止反悔原则。经本院开庭审理，江*司答辩称“我们对肉眼观察有异议，这种观察不科学，必须在脱模后切片在显微镜下才能观察，而且应当是1比1的比例，在这个基础上，还应进行科学鉴定。即我们对识别方法有异议。”本院认为，江*司的上述答辩，并没有否定在取证的过程中使用拓模的方式，而是陈述应当对拓模后的拓片进行科学判断。因此，江*司并没有违背专利诉讼中的禁止反悔原则。博*司上诉理由缺乏事实根据，不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费13800元，由上诉人博张公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇〇九年十二月十五日
