巴东**有限公司与谭**福利待遇纠纷一审民事判决书

审理经过

原告巴东**有限公司诉被告谭**福利待遇纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理后，谭**又于2014年7月7日向本院起诉，本院受理后合并进行了审理。审理中，依法追加国网湖北**供电公司为本案第三人参加诉讼。依法由审判员刘**适用简易程序于2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告巴东**有限公司的委托代理人谭**、向**、被告谭**及其委托代理人谭**到庭参加诉讼。第三人国网湖北**供电公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告巴东**有限公司诉称：2014年4月15日被告谭**向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求依法裁决巴东**有限公司、国网湖北**供电公司向其支付休息日、节假日、年休假加班工资62760元。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月24日作出巴劳人仲**（2014）25号仲裁裁决书，裁决：由巴东**有限公司向谭**支付休息日、法定假日加班工资27554元；驳回谭**主张由巴东**有限公司支付未休年假加班工资请求。原告巴东**有限公司认为，谭**主张的事实、理由和请求及巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出的支付加班工资部分的裁决无充分的事实和法律依据，巴东**有限公司无义务向被告谭**支付加班工资27554元。请求法院判令原告巴东**有限公司无义务向被告谭**支付加班工资27554元。

被告辩称

被告谭*祖辩称：原告的起诉没有任何事实和法律依据，原告的诉讼请求侵犯了谭*祖的合法权益，请求法院依法驳回原告巴东**有限公司的诉讼请求。

谭**向本院起诉称：谭**1971年4月被聘用到原巴**力公司（后更名为国网湖北省巴**力公司巴东县供电公司），2008年4月1日，巴**力公司与谭**订立了无固定期限的劳动合同，2007年11月1日巴**力公司将谭**借到巴东**有限公司工作，谭**在巴东**有限公司工作了5年零9个月，共计加班154天（其中星期六、星期天123天，法定节假日16天，年休假15天），而巴**力公司、巴东**有限公司拒绝支付加班工资，谭**于2013年12月25日向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月24日作出的巴劳人仲字（2014）25号仲裁裁决事实不清，适用法律错误。请求法院判令国网湖北**供电公司、巴东**有限公司连带支付谭**加班工资62760元。审理中，谭**变更诉讼请求，要求国网湖北**供电公司、巴东**有限公司连带支付谭**加班工资121504元。

巴东**有限公司辩称：1、谭**的用人单位实际是国网湖北**供电公司并非巴东**有限公司，谭**与巴东**有限公司建立事实上的劳动关系，虽然谭**与巴东**有限公司签订了上岗协议，但因协议签订时间为2007年11月1日，巴东**有限公司尚未依法注册成立不具有用工权利和资格。巴东**有限公司与国网湖北**供电公司签订的借工协议属于民事法律关系，在本案中不应一并审理，借工协议签订的时间为2007年11月1日，也是无效协议。2、根据**务院职工带薪年休假条例以及企业职工带薪年休假的相关规定，如果谭**确实加班应取得加班工资，应通过行政程序主张权利而不是通过仲裁程序主张权利。3、巴东**有限公司自申请注册成立以来，对部分岗位实行了不定时工作制和综合计算工时制度，同时也采用了目标管理和绩效管理制度，因此即使谭**加班成立，也不应取得加班工资。4、谭**在仲裁阶段提供的考勤表的相关证据，没有按照巴东**有限公司关于劳动管理的相关规定及单位负责人签批。5、谭**主张的加班天数、计算的倍数、工资基数巴东**有限公司均有异议。6、谭**主张的加班工资，根据仲裁调解法关于仲裁时效的规定，部分仲裁请求和部分诉讼请求已经超过了时效。请求法院依法驳回谭**的诉讼请求。

第三人国网湖北省**供电公司未发表陈述意见。

原告巴东**有限公司为支持其诉讼主张及抗辩主张，向本院提交了如下证据：

证据一：1、企业法人营业执照复印件1份。2、组织机构代码证复印件1份。3、法定代表人身份证明1份。用于证明营业执照上载明巴东**有限公司成立的时间为2007年11月28日，在此之前原告公司不具有用工资格。

经庭审质证，被告谭**对该组证据的真实性没有异议。但认为营业执照2013年没有年检，不是有效的营业执照。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据二：巴东县劳动人事争议仲裁委员会巴**（2014）25号仲裁裁决书1份。用于证明本案已经通过仲裁程序处理，原告于2014年7月4日起诉是在法定的起诉时间内。

经庭审质证，被告谭**对该证据无异议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据三：1、劳动合同书复印件1份；2、上岗协议复印件1份。用于证明原告在成立之前，与谭**于2007年11月1日签订的用工协议是无效的，因原告在签订时未成立不具有用人资格，谭**的真正用人单位是第三人国网湖北省**供电公司。被告谭**是没有条件和第三人国网湖北省**供电公司建立双重劳动关系的，因此原告不是被告的实际用人单位，没有义务向被告支付加班工资等费用。

经庭审质证，被告谭**对该组证据的真实性无异议，但认为谭**与巴东**有限公司和第三人国网湖北省**供电公司不是双重劳动关系。

证据四：1、巴**（2008）5号文件复印件1份；2、巴**（2007）7号文件1份；3、劳动考勤管理制度2份；4、2010.5.7桥二工程指挥部审议制度及安排下一步的工作会议记录1份；5、巴**（2011）19号文件1份。用于证明：1、谭**在巴东**有限公司是实行不定时工作制；2、巴东**有限公司岗位的相关考勤是由兼职考勤人员记录后报分管领导签认；3、巴东**有限公司岗位没有加班并安排轮休；4、相关的管理制度都有被告谭**参与制定，对被告谭**具有约束力。

经庭审质证，被告谭**认为该组证据不具有证明效力，该组证据是用人单位自己给自己出具的证据。用人单位制定的部分规定与相关法律法规相冲突，冲突的部分显然无效。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

被告谭**为支持其抗辩主张和诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一：谭**的身份证复印件1份。用于证明谭**的身份情况。

经庭审质证，原告巴东**有限公司无异议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据二：巴**力公司与谭**于2008年4月1日签订的劳动合同书复印件1份。用于证明：1、谭**与巴**力公司签订的是无固定期限的劳动合同；2、谭**1972年8月至退休一直是巴**力公司的职工；3、2007年10月巴**力公司派遣谭**到巴东**有限公司工作，合同第三条写明执行的是标准工时制。

经庭审质证，原告巴东**有限公司无异议，进一步证实被告谭**的劳动报酬应该由国网湖北**供电公司支付。第三人国网湖北**供电公司未到庭发表质证意见。

证据三：1、巴**力公司与巴东**有限公司于2007年11月1日签订的《借工协议》以及借工人员名册各1份；2、上岗协议1份。用于证明2007年11月1日，谭**被巴**力公司借到巴东**有限公司工作，2007年11月至2013年7月，谭**在巴东**有限公司工作。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该组证据的合法性有异议，认为借工协议签订的时间为2007年11月1日，巴东**有限公司尚未办理工商登记，没有用工资格，巴**力公司与巴东**有限公司之间的权利义务是无效条款，不应受到法律保护。上岗协议属于违法无效的协议，被告谭**在2007年11月1日-2010年10月31日期间与本案第三人建立了劳动关系，而被告不具有建立双重劳动关系的条件。巴**力公司并没有派遣资格，该协议是无效协议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据四：1、2013年7月30日，王*、贾*、谭**三人的《关于桥二工程现场管理人员超过国家规定出勤补发加班工资的请求》复印件1份；2、巴东**有限公司文件审批单复印件1份。用于证明2013年7月30日谭**等人请求支付加班工资，巴东**有限公司拒绝支付加班工资，谭**申请仲裁没有超过一年的诉讼时效。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该组证据的证明目的有异议。认为该组证据能证实原告实行的管理制度是目标管理和绩效管理。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据五：巴东**有限公司2010年元月-2013年5月的考勤表（盖章复印件）。用于证明谭**在德**公司工作期间，2010年上班278天、2011年上班298天、2012年上班305天、2013年1-5月上班119天。

经庭审质证，原告巴东**有限公司认为该组证据不具有客观性。被告谭**所在岗位的考勤记录并非按原告劳动管理程序来实施，没有考勤综合协调办公室及分管领导三人签字。被告提交的大部分考勤表均是被告本人担任考勤综合协调办公室负责人自己签字的。原告巴东**业公司对除机关单位工作人员外均实行的是不定时工作制，也实行目标管理和绩效管理，因此不存在另外加班的情况。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据六：湖北省**份有限公司账户明细查询1份。用于证明谭**2013年1-6月的工资合计为36492元，月平均工资为6082元，日平均工资为279元。

经庭审质证，原告巴东**有限公司认为对该份证据的真实性不清楚。给谭**发放工资是巴**力公司，与巴东**有限公司没有关系。被告工资的组成通讯补贴、交通补贴、节假日补贴均不属于劳动法上的工资，谭**的加班工资不应以谭**提交的工资基数来计算。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据七：《职工带薪年休假条例》1份。用于证明谭**的加班工资是根据《职工带薪年休假条例》计算而来，是具有法律依据的。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该份证据真实性无异议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据八：《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳**（2008）3号）1份。用于证明职工年工作日250天、月工作日20.83天、月计薪天数21.75天。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该份证据真实性无异议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

证据九：最**法院会议纪要《审判劳动争议纠纷案件的7项指导意见》1份。用于证明劳动者加班工资基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入，谭**在计算加班工资时没有将奖金2万多元作为计算基数。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该份证据的真实性有异议。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

第三人国网湖北省**供电公司未在举证期限内向本院提交证据。

为了进一步查清案件事实，本院依职权调取了如下证据：

证据一：1、巴**力公司员工工资明细表（2013年8月1日至2013年8月31日）1份。2、巴东**业公司员工工资明细表2份。3、巴**力公司员工工资明细表（2013年5月1日至2013年5月31日）1份。4、巴东**有限公司职工工资发放表1份。

经庭审质证，原告巴东**有限公司认为巴**电公司和巴东**业公司制定的工资明细表不清楚。2013年4月10日巴东**业公司制定的工资发放表属实，但是工资表中的效益工资800元是两个月的工资。被告谭**认为该组证据是真实的，但证据1、2与本案没有关联性。第三人国网湖北省电力公司巴**电公司未到庭发表质证意见。

证据二：仲裁庭审笔录1份。

经庭审质证，原告巴东**有限公司对该份证据的真实性无异议。被告谭**认为自己与巴东**有限公司是劳动关系属认识错误。第三人国网湖北省**供电公司未到庭发表质证意见。

对原告提交的证据二，被告提交的证据一、证据二，原、被告均无异议，第三人也未提出相反证据予以推翻，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。对于当事人有异议的证据，本院认为：原告提交的证据一系国家机关颁发的相关证件，本院予以采信；原告提交的证据三其真实性本院予以确认，但不能达到原告的证明目的；原告提交的证据四其真实性本院予以采信，但不能达到原告的证明目的；被告提交的证据三与原告提交的证据三相一致，本院予以采信；被告提交的证据四、证据六客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提交的证据五中与仲裁程序中提交的考勤表一致的部分本院予以采信，不一致的部分本院不予采信；被告提交的证据七、证据八、证据九系相关法规及会议纪要精神，不属于认定事实的证据；本院依职权调取的证据一与被告提交的证据六能相互印证，本院予以采信；本院依职权调取的证据二系原、被告及第三人签字的笔录，本院予以采信。

本院查明

经审理查明：1972年8月，被告谭**经劳动行政部门批准招为原巴**力公司工人，后一直在该单位工作。2008年4月1日，巴**力公司与被告谭**签订了无固定期限劳动合同。双方约定被告谭**的工作岗位为巴东**有限公司规划**设部管理工作岗位，具体工作内容为：征地补损、外部协调、工程管理、档案管理等。所在工作岗位实行标准工时制。

2007年11月1日，原巴**力公司与巴东**有限公司签订借工协议，协议约定：巴**力公司给巴东**有限公司借工12人（含被告谭**），期限为3年，借用人员与巴**力公司签订劳动合同，与巴东**有限公司签订上岗协议，巴**力公司委托人才交流服务中心负责借用人员原工资标准提供及档案工资的管理，巴东**有限公司负责根据企业的规章制度、经济效率和借用人员所上岗位，制订借用人员的薪酬方案和绩效考核办法，按时足额发放借用人员的薪酬。当日，巴东**有限公司与谭**签订了上岗协议，协议约定：巴东**有限公司有权根据需要，对谭**进行指导、指挥、教育和管理，巴东**有限公司负责根据企业的规章制度、经济效益和借用人员所上岗位，确定谭**的薪酬方案，按时足额发放借用人员的薪酬。谭**有权按国家政策和巴东**有限公司的有关规定，享受应得的薪酬和其他待遇。2007年11月28日巴东**有限公司依法成立。

2007年11月1日，被告谭**到巴东**有限公司工作岗位上岗工作，2013年6月1日离开该工作岗位。被告谭**在履职期间，2010年度出勤218天，其中法定节假日加班2天；2011年度出勤298天，其中法定节假日加班5天；2012年出勤298天，其中法定节假日加班6天；2013年1至5月出勤119天，法定节假日加班2天。

巴东**有限公司2007年12月9日制定劳动考勤管理制度，规定了行政班、运行班的作息时间，考勤工作管理。2008年3月10日巴东**有限公司向巴东县劳动和社会保障局请示，对该公司所属水力发电站的值班运行维护岗位实行综合计算工时工作制，输水设施维护管理岗位实行不定时工作制。同年4月9日，巴东县劳动和社会保障局批复同意。

巴**力公司为被告谭**的发放月工资情况为：基础工资2740元、工龄工资215元、通讯补贴50元、交通补贴100元、节日补贴200元、月奖金756元；巴东**有限公司为被告谭**发放月工资情况为：基础工资600元、边远交通补贴140元、电话费200元、效益工资400元。被告谭**按出勤天数，每天领取出勤补助25元。

另查明，2012年4月23日，巴东县人民政府印发《巴东县人民政府关于巴**力公司农电体制改革人员分流安置实施办法的批复》（巴政函（2012）68号），同意巴**力公司实行厂网分开，供电资产上划至湖**力公司，发电资产并入全州打捆向国家五大发电集团出售，人员分流安置的农电体制改革实施办法。2012年12月，湖**力公司吸收了原巴**力公司供电资产并新设立国网湖**力公司巴东县供电公司；国电恩**限公司吸收了原巴**力公司发电资产并新设立国电恩**限公司巴东管理处。被告谭**的劳动关系划入国网湖**力公司巴东县供电公司。

2013年7月30日被告谭**书面请求原告巴东**有限公司解决加班工资的问题，2013年9月26日原告巴东**有限公司董事长易前杉批示：“工程及德赛工作人员属目标管理考核方式，已发放效益工资及奖金，加班暂不考虑，工程结束后根据工程效益再定”。2014年4月15日谭**向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巴东**有限公司、国网湖北**供电公司支付休息日、节假日、年休假加班工资62760元。2014年6月24日巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由巴东**有限公司支付谭**休息日、法定节假日加班工资27554元。原告巴东**有限公司、被告谭**均不服该仲裁裁决而向本院提起诉讼。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：一、被告谭**要求支付加班工资的请求是否合理；二、被告谭**的加班工资应由谁人支付；三、被告谭**的加班工资如何计算。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：

一、被告谭**要求支付加班工资是否合理。被告谭**在巴东**有限公司工作期间休息日、法定节假日加班的，有权依照劳动法的规定获得加班工资，谭**要求支付休息日、法定节假日加班工资的请求符合法律规定，本院予以支持。巴东**有限公司称该公司部分岗位实行的是不定时工作制和综合计时工作制，谭**即使加班也不应取得加班工资。本案中，巴东**有限公司向巴东县劳动和社会保障局请示获得批复实行综合计算工时工作制的岗位为水力发电站的值班运行维护岗位，实行不定时工作制的岗位为输水设施维护管理岗位。谭**在巴东**有限公司的工作岗位为规划**设部管理工作岗位，具体从事的工作为征地补损、外部协调、工程管理、档案管理，并不属于巴东**有限公司实行综合计算工时工作制和不定时工作制的岗位。巴东**有限公司的诉称理由不能成立，本院不予支持。巴东**有限公司诉称谭**主张加班工资已超过仲裁时效，不应得到支持。本案中，谭**连续在巴东**有限公司工作直到2013年5月，一直未获得加班工资。2013年7月30日被告谭**书面请求原告巴东**有限公司解决加班工资的问题，2013年9月26日原告巴东**有限公司董事长易前杉批示加班暂不考虑。2014年4月15日谭**向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过法律规定的1年仲裁时效，原告巴东**有限公司的诉称理由不能成立，本院不予支持。谭**要求支付未休年休假工资报酬的请求，依照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应由县级以上人民政府劳动行政部门处理，对拒不执行支付未休年休假工资报酬处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。谭**应向相关劳动行政部门申请处理，其请求本院不予支持。

二、被告谭**的加班工资应由谁人支付。被告谭**属于巴**力公司职工，2008年4月1日双方签订了无固定期限的劳动合同，巴**力公司是谭**的用人单位。2012年因农电体制改革，谭**的劳动关系划归国网湖北**供电公司，据此，国网湖北省电力公司巴**力公司成为谭**的用人单位。2007年11月1日巴**力公司与巴东**有限公司签订借工合同，将谭**借到巴东**有限公司工作，谭**与巴东**有限公司签订了上岗协议，并从2007年11月1日至2013年5月一直在巴东**有限公司上班工作。巴东**有限公司是谭**的用工单位。根据巴**力公司与巴东**有限公司签订的借工合同及巴东**有限公司与谭**签订的上岗协议，谭**在巴东**有限公司工作期间由巴东**有限公司管理，确定谭**的薪酬方案，并按时足额支付薪酬。谭**主张的加班工资属于薪酬的范围，应由巴东**有限公司支付。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位有义务向劳动者支付加班工资。谭**要求巴东**有限公司与国网湖北**供电公司连带支付加班工资没有法律依据，本院不予支持。巴东**有限公司诉称其与巴**力公司签订借工协议、与谭**签订上岗协议时尚未成立，所签订的借工协议无效，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。谭**要求巴东**有限公司承担责任符合法律规定，且巴东**有限公司与巴**力公司、谭**签订的协议期满后三方仍按协议继续履行，视为巴东**有限公司成立后对成立前签订的协议已追认，巴东**有限公司称协议无效的理由不能成立，本院不予支持。

三、被告谭**的加班工资如何计算。依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者全年正常出勤工作日为250天，谭**2010年总出勤218天（法定假日上班2天），未达到全年正常出勤日，休息日上班因缺勤视为补休，不应支付休息日加班工资，法定假日上班仍应当给付加班工资；2011年总出勤298天，加班48天，其中法定假日加班5天；2012年总出勤298天，加班48天，其中法定假日加班6天；2013年1—5月总出勤119天，加班15天，其中法定节假日加班2天。加班工资计算基础应为劳动者应得工资，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。根据谭**的工资表计算，谭**的月工资为5401元，日工资为248.32元。谭**应当获得休息日加班工资为48670.72元（248.32元／天（48天－5天＋48天－6天＋15天－2天）200%）。法定节假日加班300%工资中包含已支付的基本工资，故在计算法定节假日加班300%工资时应减去已支付的1倍基本工资，谭**应获得的法定节假日加班工资为7449.6元｛（248.32元／天（2天＋5天＋6天＋2天）300%）－（248.32元／天（2天＋5天＋6天＋2天）100%）｝。谭**休息日、法定节假日领取的出勤补助2825元（113天25元／天），应当从加班工资中扣除。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、第（三）项、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项，《职工带薪年休假条例》第七条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告巴东**有限公司给付被告谭元祖休息日、法定节假日加班工资53295.32元。自本判决生效后20日内付清；

二、驳回原告巴东**有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告谭**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告巴东**有限公司负担3元，被告谭**负担2元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩**中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款汇至湖北省恩**中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年九月十七日