李*、李X、蔡XX盗窃、诈骗案二审刑事裁定书
审理经过
云南*民法院审理建水县人民检察院指控原审被告人李*、李*盗窃罪、诈骗罪及原审被告人蔡某某犯盗窃罪一案，于2015年7月14日作出（2015）建刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人李*、李*不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审理和对上诉人李*、李*的询问，认为本案事实清楚，证据充分，不予开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2013年10月5日被告人李*在建*民医院见其姨妈郭某某1用银行卡为其舅舅郭某某2支付医疗费时，记下郭某某1的银行卡密码，后多次找被告人李*、蔡某某商量偷盗郭某某1的银行卡取钱。2013年12月中旬的一天，被告人李*到郭某某1家将银行卡盗出。同月24日晚被告人李*邀约李*、蔡某某到建水县城取钱，并让被告人李*带上围巾和帽子遮脸。被告人李*骑摩托车载被告人李*、蔡某某到县城后，将银行卡交给李*并告诉密码，吩咐李*、蔡某某到自助取款机上取款。被告人李*、蔡某某取出19000元后与李*汇合商量，商议中三被告人怕事情败露，于25日凌晨又将取出的钱全部存回卡内后返家。25日下午5时许，被告人李*再次找到李*，让李*拿着银行卡到蒙自市取款。被告人李*到蒙自后，分别于26、27、28日的夜间至凌晨的时间里分11次将郭某某1卡内的人民币48300元取出，将剩余4.97元的银行卡丢弃。2013年12月28日下午，被告人李*回到面甸镇后将所取款交给被告人李*，李*分给李*、蔡某某各10000余元，剩余部分全部自己挥霍。
2014年10月18日13时许，被告人李*到建水*塘**会领取征地补偿款时，发现邻居李某某家也有征地补偿款，被告人李*便打电话给被告人蔡某某，让蔡某某去冒领李某某的补偿款。被告人蔡某某按李*的旨意头戴草帽到村委会冒充李某某，将李某某家的征地补偿款人民币5803.5元领出，后两人在一起汇合分赃。2014年10月20日上午8时48分，面*出所干警对李*进行了询问。后被告人李*以“可能被发现了”，让蔡某某将钱全部拿给他，他要退给村委会为由，将蔡某某分得的部分钱全部要回，后全部挥霍贻尽。
2014年11月4日，公安机关在对被告人蔡某某讯问骗领征地补偿款一案时，被告人蔡某某如实供述了上述公安机关未掌握的三被告人盗窃郭某某1的银行存款的事实。破案后被告人李*亲属已退还人民币20000元给被害人郭某某1，退还人民币5800元给王*；被告人蔡某某亲属已退还人民币12000元给被害人郭某某1。
一审法院认为
原审法院根据上述事实和查证的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定。判决：（1）被告人李*盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，总和刑期四年零二个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元（罚金已缴纳）。（2）被告人李*盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元。（3）被告人蔡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币4000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，总和刑期一年零九个月，并处罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。（4）随案移送的光碟一张，随案保存。（5）责令被告人李*、李*、蔡某某退还被盗失主郭某某1的人民币16300元。
二审请求情况
宣判后，上诉人（原审被告人）李*上诉认为原判认定其主犯的事实不符，所盗窃财物具有特殊性，且得到被害人谅解，并有自首情节，原判量刑过重，请予改判缓刑。
上诉人（原审被告人）李*上诉认为，由于法律意识淡薄导致犯罪，无犯罪前科，系初犯，认罪态度好，请予从轻处罚。
本院查明
经审理查明：原判认定2013年10月5日，上诉人（原审被告人）李*预谋盗窃其姨妈郭某某1的银行卡后，伙同上诉人李*及原审被告人蔡某某将银行卡内48300元取出私分挥霍及上诉人李*伙同原审被告人蔡某某去冒领建水*塘**会村民李*某的土地补偿款5803.5元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。有经原审质证，本院审查确认的如下证据予以证实：接受刑事案件登记表，立案决定书、抓获经过，调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细表，辨认笔录，现场指认笔录及照片，司法鉴定中心文件检验鉴定书，建水县公安局出据的户口证明。被害人郭某某1、李*某的陈述，证人王*、普某某、郭某某2的证言，上诉人李*、李*及原审被告人蔡某某的供述及辩解等证据证实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）李*、李*及原审被告人蔡某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物占为已有，且数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人李*、蔡某某以非法占有为目的，隐瞒真实领款人的事实真相，骗取他人财物占为已有，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）李*在盗窃、诈骗犯罪过程中首起犯意，并邀约他人实施犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人李*及原审被告人蔡某某在盗窃犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人蔡某某犯罪后，如实供述了公安机关尚未掌握的盗窃郭某某1的银行存款的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人李*及原审被告人蔡某某均犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）李*上诉理由与本院所查明的事实不符，依法不予采纳。上诉人（原审被告人）李*关于他无犯罪前科，系初犯，认罪态度好的上诉理由成立予以采纳，其他上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院在量刑时，已对上诉人李*、李*的社会危害性及认罪态度和主动退赃等情节均予以考虑，对其量刑并无不妥。原判定罪准确，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十月十五日
