陈**诉广东美**限公司证券虚假陈述赔偿纠纷案

审理经过

原告陈*诉被告广东美*限公司（下简称美*司）证券虚假陈述赔偿纠纷一案，本院于2009年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月3日公开开庭进行了审理。原告陈*的委托代理人郑*、被告广东美*限公司的委托代理人赵*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈*诉称:被告，位于广东省鹤山市人民西路40号，原为广东*织总厂，1992年7月5日经广东省企业股份制试点联审小组、广东省*革委员会以粤股审（1992）48号文批准改组为广东（鹤山*有限公司，1993年6月10日经广东*员会粤证委发（1993）002号文及中*会证监发审字[1993]56号复审同意批准为公众股份公司，在深圳*易所发行A股，证券代码000529，现名为广东美*限公司。股本总额396515872股，流通股份为216058090股，未经股权分置改革。由于粤*2003年、2004年、2005年连续三年亏损，2006年5月15日被深*交易所暂停上市，现正在恢复上市的努力中。2003年12月26日，被告披露了预盈公告（证据一），2004年3月19日，被告披露了2003年度报告（证据二），净利润￥587.13万元，从2002年度的大额亏损一举转亏为盈，2003年12月26日为虚假陈述行为的实施日。原告受被告的披露所误导，大量购买被告的股票（证据三）。2005年4月30日，被告董事会发布公告（证据四），公告被告被证监会立案调查，被告造假行为被揭露，其股份也急剧下跌，2005年4月30日为虚假陈述行为的揭露日。其被揭露后恢复交易的第一个交易日为2005年5月25日，从该天算至2005年7月28日，46个交易日的成交量为219506573股，被告流通股份为216058090股，即2005年7月28日是被告虚假陈述基准日，基准价，即46个交易日平均收盘价为1.13元。2007年6月21日，被告公布受证监会处罚的证监罚字（2007）17号《行政处罚决定书》（证据五），该决定书认为：被告通过虚增非经常性损益虚增2003年利润110，675，160.25元，未及时调整价差收入导致虚增2003年利润57，250，031.37元，认定被告2003年年度报告虚构利润，并且通过报表调节方式虚增2004年上半年及前三季度利润，决定对被告及当时董事长冯*等予以处罚。被告作为上市公司，应当严格按照法律、法规以及其他规范性文件的规定履行信息披露义务，其披露的信息必须真实、准确、完整，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。被告在其年度报告上虚增利润，误导原告等投资者，给原告等投资者造成重大损失，对于被告虚假陈述、误导投资者给原告投资者造成的损失，被告应当依法承担赔偿责任。据上，请求：1、赔偿因其虚假陈述而给原告造成的损失合计738031元；2、本案诉讼费及因诉讼而产生的其他费用由被告承担。

被告辩称

被告广东美*限公司答辩称：一、原告提出的诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。根据中*监会行政处罚决定书（证监罚字[2007]17号），中*监会对被告的行政处罚作出及对外公布时间为2007年5月29日，且没有发生诉讼时效中断的事由，因此原告提出的诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。二、原告在2004年3月19日前购入的股票不应列为本案索赔范围内。根据中*监会行政处罚决定书（证监罚字[2007]17号），被告最早作出虚假陈述行为是在2004年3月19日（下称“陈*”）发布的2003年度报告，因此原告在2004年3月19日前购入的股票不受上述行为的影响，原告的二笔交易不应列为本案索赔范围内。三、原告理应知道股票买卖属于高风险交易，交易风险应由交易双方承担而不应由被告承担。即使将原告二笔交易列入索赔范围，在我国的股票交易中，买卖股票实际是由持股者和买方通过交易所的交易平台撮合而成，持股者和买方在交易平台上达成买卖持股者手上股票的合同，并完成相应的股票交割手续。根据我国合同法意思自治原则，合同是否订立完全决定于交易双方，交易的风险也由双方承担，不应受到第三人的影响。而且，股票买卖属于高风险交易，这是一个常识性的问题。因此，原告理应知道股票买卖属于高风险交易，交易风险应由交易双方承担，而不应由被告承担。四、根据1999年《证券法》，上市公司作为发行人须申请发行阶段的信息披露不实承担相关责任，但没有规定上市公司在上市后为信息披露不实向第三人承担民事责任。根据中*监会行政处罚（证监罚字[2007]17号），被告最早作出虚假陈述行为是在2004年3月19日发布的2003年度报告，在法律适用上，本案应适用1999年7月1日正式施行的《证券法》（下称“1999年《证券法》）。根据1999年《证券法》第六十三条规定“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中受到损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”以及第一百七十七条“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万以上三十万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上市公司在申请发起阶段作为发行人，其和投资者之间的关系是买卖合同关系，故其应依法进行信息披露，如有信息披露不实，须承担民事责任。但是上市后，其和二级市场的投资者之间不存在合同关系，故1999年《证券法》没有规定上市公司在上市后因信息披露不实需要向第三人承担民事责任。因此，即使将原告二笔交易列入索赔范围，根据1999年《证券法》，被告不应向原告承担民事责任赔偿其实际损失、五、从法律性质分析，原告的索赔要求是基于第三人分割债权理论而提出的，但此项理论在现行的《合同法》立法审议时已被删除。按前述，1999年《证券法》没有规定上市公司对信息披露不实承担民事责任。而且股票买卖属于高风险交易，被告的信息披露不实和原告之间的买卖股票损失不存在必然的因果关系，原告应自主决定自己的投资行为，承担投资行为的风险。如果认为被告的信息披露不实和原告的股票买卖有必然关系，并应由被告对买卖的损失承担责任。那么，等于在合同法制度中确立第三方分割债权的制度。但此项理论在现行的《合同法》立法审议时已被删除。因此，即使将原告的二笔交易列入索赔范围，被告不应承担原告因股票交易产生的损失。六、被告不应承担原告因证券市场风险所导致的股票交易损失。即使将原告的二笔交易列入索赔范围，鉴于股票交易属于高风险交易，其股价受到包括证券市场系统等因素的影响，在2004年至2005年两年间，刚好A股股市下跌阶段，即熊市阶段，所有股票的股价均泥沙俱下，大幅度下跌，因此，*美雅在此期间的股价下跌不能仅仅归究于被告的信息披露不实的原因，而是受到整个证券市场环境的影响。因此，原告应自行承担证券市场系统风险，被告不应承担其因证券市场系统风险所导致的股票交易损失。七、原告进行高抛低吸产生的收益应在其主张的实际损失中扣减。即使将原告的二笔交易列入索赔范围，由于原告提供的交易记录不完整，不能反映全部交易记录，如原告间进行高抛低吸，并获得正收益，被告认为此项收益应在原告主张的实际损失中扣减，法院不应予以支持。八、按照被告的股权分置方案，原告获得非流通股股东送股收益的应在其主张的实际损失中扣减。即使将原告二笔交易列入索赔范围，根据2008年9月24日经股东大会通过的股权分置方案“除*公司之外的其他非流通股股东将共计21605809股支付给流通股股东，即流通股股东每10股将获非流通股股东支付1股对价股份”。意味着原告可以每10股获得1股股份的收益，该项收益理应在其主张的实际损失中扣减。九、印花税及佣金应按投资差额损失部分计算，不应按股票的成交额计算。即使将原告二笔交易列入索赔范围，原告主张的印花税及佣金是按照股票交易记录的印花税及佣金（手续费），此种计算方法是按照股票的成交额来计算，并不合理，应该按照原告的实际投资差额损失部分来计算。十、从2005年5月25日至2005年7月28日期间加权平均价应为1.14元，非1.13元。即使将原告二笔交易列入索赔范围，根据*美雅股票在2005年5月25日至2005年7月28日的行情数据统计，*美雅股票的换手率达101.6%，加权平均价为1.14元，非原告所称的1.13元。十一、被告恢复上市在际，原告至今仍持有股票，不存在任何实际损失。即使将原告二笔交易列入索赔范围，股票的实际损失来源于股票持有者在卖出后，因与购入成本形成差额而造成的，但是原告至今仍持有股票，不存在卖出行为，因此不存在有实际损失。而且一旦被告恢复上市在扣除前述提及的系统风险损失、高抛低吸收益、股权分置收益后，原告非但没有实际损失，还稍有盈利。因此，原告的实际损失并不存在。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法审理，驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担，以维护被告的合法权益。

本院查明

经审理查明：广东*织总厂于1992年7月5日经广东省企业股份制试点联审小组、广东省*委员会以粤股审(1992)48号文批准改组为广东(鹤山*有限公司，1993年6月10日经广东*员会粤证委发(1993)002号文及中国*理委员会（下简称中*监会）证监发审字[1993]56号复审同意批准为公众股份公司，在深圳*易所发行A股，证券代码000529，名为广东美*限公司。股本总额396515872股，流通股份为216058090股，未经股权分置改革。由于粤*2003年、2004年、2005年连续三年亏损，2006年5月15日被深*交易所暂停上市。被告美*司已于2009年9月11日恢复上市，公司证券简称由“*ST美雅”变更为“广弘控股”。

2003年12月26日，美*司发布《广东美*限公司董事会2003年度预盈提示公告》，该公告内容为“本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整，对公众的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负连带责任。由于年内毛毯行业呈恢复性增长势头，本公司2003年产销量较上年同期大幅增长，新产品比例提高，加上第四季度产品价格上扬，本公司业绩好转，预计本公司2003年度实现盈利。敬请广大投资者注意投资风险”。2004年3月19日，美*司发布《广东*限公司2003年度报告》，该报告载明美*司于2003年度扭亏为盈，净利润为587.13万元。2004年10月28日，美*司发布《广东美*限公司2004年第三季度报告》，该报告载明美*司2004年1-9月净利润为142.5万元。2005年3月25日，美*司发布《广东美*限公司业绩预告修正公告》：预计美*司2004年1月1日至2004年12月31日期间的业绩亏损。2005年4月30日，美*司发布《广东美*限公司关于证监*管局下达立案调查通知书的公告》，公告美*司被中国证监*管局因涉嫌信息披露违规被立案调查。

2007年6月21日，美*司公布受中*监会处罚的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》，该决定书认为：“……美*团（即被告，下同）存在以下违法行为：一、2003年年度报告虚构利润（一）、通过虚增非经常性损益虚增2003年利润110675160.25元……（二）、未及时调整价差收入导致虚增2003年利润57250031.37元……二、通过报表调节方式虚增2004年上半年及前三季度利润。在2004年年度报告中虚增利润63769900元，在2004年第三季度财务报告中虚增利润91848409.46元……美*团的上述行为违反了原《证券法》第五十九条所述‘公司公告的股票或公司债券的发行和上市文件必须真实、准确、完整，不得有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏’、第六十条关于中期报告、第六十一条关于年度报告的规定，构成了原《证券法》第一百七十七条所述‘未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏行为’”，决定对被告美*司及当时董事长冯*等予以处罚。被告美*司主张中*监会作出的上述《行政处罚决定书》于2007年5月29日已印发。

被告美*司的流通股份总量为216058090股，在虚假陈述行为被揭露后，被告恢复上市交易的第一个交易日为2005年5月25日。而从该天算至2005年7月28日，期间46个交易日内，被告的股票在证券市场内成交量已达219506573股。庭审中，原、被告均确认被告发布公告公布其被中*监会立案侦查之日，即2005年4月30日为证券虚假陈述行为的揭露日，确认2005年7月28日是投资差额损失计算的基准日。

原告主张基准价是46个交易日的平均收盘价为1.13元，被告美*司认为加权平均收盘价为1.14元。经核实，被告美*司自2005年5月25日至2005年7月28日期间的日均收盘价为1.13元。

根据被告美*司的申请，本院前往深圳*易所调取了原告2000年至2009年的证券交易记录，原、被告对本院调取的证券交易记录均无异议。根据上述交易记录的记在，本案原告曾于2004年2月25日、2004年2月26日买进被告美*司的股票189680股、47000股，买入均价分别为4.23元、4.09元，期间于2004年8月5日卖出其中100股，卖出均价为2.96元，其持有余下股票至2005年7月28日之后。

原告陈*于2009年6月1日向本院提起诉讼。

本院认为

本院认为：原《中华人民共和国证券法》（1999年7月1日起施行）第六十三条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”，最*法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第一款也规定，“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任”。中*监会对被告美*司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》中载明：“……美*团（即被告，下同）存在以下违法行为：一、2003年年度报告虚构利润（一）、通过虚增非经常性损益虚增2003年利润110675160.25元……（二）、未及时调整价差收入导致虚增2003年利润57250031.37元……二、通过报表调节方式虚增2004年上半年及前三季度利润。在2004年年度报告中虚增利润63769900元，在2004年第三季度财务报告中虚增利润91848409.46元”，美*司披露的2003年、2004年年度报告中存在虚假记载的事实，已为上述《行政处罚决定书》所查明，被告美*司应当对投资人因此造成的损失承担民事赔偿责任。

关于本案的诉讼时效问题。根据《最*法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条关于“投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国*理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华***政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日”的规定，本案的诉讼时效应自中*监会对被告美*司的处罚决定公布之日起计算。被告美*司主张中*监会作出的上述《行政处罚决定书》于2007年5月29日已印发，应自该日起计算本案的诉讼时效期间，然被告直至2009年6月21日才公布了中*监会对其虚假陈述行为进行处罚的处罚决定书，原告也是自该日才知道自己的权利受到侵害，故本案的诉讼时效期间应自被告美*司公布处罚决定书之日—2009年6月21日起计。原告陈*是在2009年6月1日向本院提起诉讼的，故原告的起诉并未超过法定的诉讼时效期间，被告关于原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。

关于美*司虚假陈述行为实施日如何确定的问题。根据最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第一款的规定，人民法院受理投资人提出的虚假陈述赔偿纠纷案件，是以行政机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判为前置程序。原告是依据中*监会对被告美*司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》来提起本案诉讼的。中*监会对被告美*司作出的证监罚字(2007)17号《行政处罚决定书》中只是认定美*司发布的2003年年度报告、2004年年度报告中存在虚增利润等虚假陈述行为，并未作出被告美*司于2003年12月26日发布的预盈公告属于证券虚假陈述行为的认定和处罚，故本案中，应当以2004年3月19日即2003年报公布之日为美*司虚假陈述行为的实施日。原告主张以被告2003年12月26日发布预盈公告之日为美*司虚假陈述行为的实施日的主张依据不足，本院不予支持。

《最*法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定，“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。根据此规定，只有在2004年3月19日及以后，至2005年4月30日之前买入被告美*司的股票，且在2005年4月30日及以后卖出或持有该股票而产生的损失，才与美*司虚假陈述之间存在因果关系，有权利向被告美*司主张赔偿。本案原告曾于2004年2月25日、2004年2月26日买进被告美*司的股票189680、47000元，期间于2004年8月5日卖出其中100股。虽然其持有余下股票至2005年7月28日之后，但是买入股票的行为均发生在2004年3月19日之前，故原告的损失与被告美*司的虚假陈述之间不存在因果关系，无权要求被告美*司赔偿。

综上所述，被告美*司的抗辩理由成立，本院予以支持。依照最*法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第二十条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告陈*的诉讼请求。

案件受理费11180元，由原告陈*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ九年十二月十一日