宜昌市**限公司与刘*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*与被上诉人*食品有限公司（下称“万州桂香园”）、宜昌市*限公司（下称“宜*香园”）侵犯商标专用权纠纷一案，前由重庆*人民法院于2008年11月17日作出（2008）渝二中法民初字第56号民事判决。宣判后，刘*对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭审理了本案。刘*的委托代理人吕*，万州桂香园和宜*香园的委托代理人董*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：刘*个体工商户，在内蒙古自治区包头市东河区铁西立交桥东侧北100米处经营一家食品厂，其字号为包头*食品厂（下称“包头桂香园”），成立时间为2000年12月3日，经营范围为加工、销售元宵、水饺、糕点、粽子、速冻面食。2002年10月28日，包头*食品厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“”商标（本判决中又称“桂香园”商标），商标注册证号为第1954401号，核定使用商品为第30类，包括：包子、冰糕、冰淇淋、糕点、面包、面条、水饺、元宵、粽子。该厂的糕点产品产量较小，主要销售到包头郊区。万州桂香园由2000年在重庆市万州区白岩路211号成立的桂香园蛋糕店发展而来。2001年7月周*经工商行政管理部门核准登记，在相同地址设立了个人独资企业重庆市万州区桂香园食品厂。2006年1月周*注销重庆市万州区桂香园食品厂，经工商行政管理部门核准于同年2月16日成立了重庆市*品有限公司，周*任法定代表人，经营范围为加工、销售糕点。现该公司在万州区共有20家连锁店（其中12家为分公司性质的连锁店）。2006年4月28日，万州桂香园的股东在湖北省宜昌市登记成立了宜昌市*限公司，经营范围为糕点制售。现该公司在宜昌市有11家分公司性质的连锁店。万州桂香园和*昌桂香园除使用其企业名称外，对其“桂香园”字号有如下使用方式：在店铺招牌上使用了“麦穗图案+三峡+桂香园+GUIXIANGYUAN”和“‘A’字图案+桂?香?园+AROMA”两种方式。在商品包装上使用了“‘A’字图案+桂?香?园+其他汉字和英文”，“麦穗图案+三峡+桂香园+GUIXIANGYUAN”及“桂?香?园+AROMA”等方式。在宣传册、台历、纸巾包装等物品上也有类似使用方式。在订货单上使用了“‘A’字图案+桂香园生日蛋糕订货单”的方式。刘*的委托代理人于2008年3月到重庆市万州区取证，并请重庆市万*证处公证，到万州桂香园设在万州区的20家连锁店购买了糕点等商品，取得购物凭据，并拍摄了店铺外观照片、所购商品和包装及购物凭据的照片。万*证处对上述取证过程和证据出具了公证书。刘*支付了购买糕点等商品的费用93.5元、公证费1000元。刘*代理人还到宜昌拍摄了*昌桂香园几家店铺的外观照片。刘*支付了在万州、宜昌两地工商部门查询、打印资料的费用1137元，以及交通、住宿等费用。

2008年7月7日，刘*向法院提起诉讼，称：万州桂香园和*昌桂香园不仅将“桂香园”作为企业字号登记注册，而且在其分店/连锁店的店面招牌、店内装潢、产品包装、宣传材料、订货单等上突出使用“桂香园”商标，且其经营范围为糕点制售。其行为不但构成商标侵权，而且违反了诚实信用原则，构成对刘*的不正当竞争。请求：1、判令万州桂香园和*昌桂香园立即停止侵犯刘*第1954401号“桂香园及图”注册商标专用权的行为；2、判令万州桂香园和*昌桂香园立即停止使用含有“桂香园”字样的企业名称；3、判令万州桂香园和*昌桂香园赔偿刘*经济损失人民币50万元；4、诉讼费用由万州桂香园和*昌桂香园承担。

万州桂香园、宜昌桂香园答辩称：刘*没有生产过蛋糕等食品，我方没有生产水饺等；包头桂香园仅是小规模家庭作坊；没有万州桂香园授权宜昌桂香园的说法；万州桂香园的加盟店只有23家；我方没有突出使用“桂香园”商标，我方使用“桂香园”是简化企业名称；我方2000年开始使用，使用在前，不存在侵权事实。

宜昌桂香园补充答辩称：刘*注册资本仅1万元，也没有销售过面包；商标权与企业名称相冲突时，以企业名称权优先；双方产品没有混淆。

一审法院认为

一审法院认为，本案是刘*的注册商标专用权与万州桂香园、*昌桂香园的企业名称权发生权利冲突而导致的诉讼。解决此类纠纷，应当遵循保护在先权利原则、禁止混淆原则和诚实信用原则来进行处理。首先，从保护在先权利的角度审查本案。刘*经营的包头桂香园注册“桂香园”商标的时间为2002年10月28日，而万州桂香园由2000年成立的桂香园蛋糕店发展而来，2001年7月成立重庆市*食品厂，2006年注销该厂后成立现重庆市*品有限公司。虽然其经历了名称的变更、注销、重新登记等过程，但这是其企业发展、规模扩大的需要，其字号“桂香园”一直延续使用，源于2000年成立的桂香园蛋糕店，因此“桂香园”字号相对于刘*2002年注册的“桂香园”商标享有在先权利。而*昌桂香园虽登记成立在后，但其也是万州桂香园为扩大规模，由其股东到宜昌投资成立的，其字号来源于万州桂香园而非刘*的“桂香园”商标。其次，万州桂香园与*昌桂香园使用“桂香园”字号不会导致与刘*“桂香园”商标的混淆。糕点类产品的保质期较短，属于即食性产品，其销售对象的地域性较强。刘*自述其糕点产量小，主要销往包头郊区。而万州桂香园与*昌桂香园的消费者也主要集中在万州、宜昌及周边地区，与包头相隔甚远。包头桂香园与万州桂香园、*昌桂香园的消费者属于不同地域的群体。且刘*商标中除“桂香园”三字外，还有一个起主要识别作用的“桂”及图形，万州桂香园与*昌桂香园使用“桂香园”字号时也同时使用了其他文字或图形，与刘*的商标有明显区别。另外，刘*“桂香园”商标知名度不高，并不为万州、宜昌的消费者知悉。基于以上理由，万州桂香园与*昌桂香园使用“桂香园”字号并不会引起相关公众对其与刘*“桂香园”商标的混淆或误认。第三，万州桂香园与*昌桂香园对“桂香园”字号的使用并不违反诚实信用原则。万州桂香园与*昌桂香园含有“桂香园”字号的企业名称均由工商行政管理部门核准登记，其字号均来源于2000年在万州成立的桂香园蛋糕店，并非摹仿刘*的“桂香园”商标。万州桂香园与*昌桂香园使用“桂香园”字样亦是对自身字号的正当使用，并无与刘*商标混淆和引起相关公众误认的故意。综上所述，万州桂香园、*昌桂香园是经过工商行政管理部门核准登记，合法成立的企业，对其企业名称的使用，以及在店铺招牌、商品包装、宣传册、台历、纸巾、订货单等物品上简化使用“桂香园”三字，均是对其自身字号的合法使用，不构成对刘*注册商标专用权的侵犯，也不构成不正当竞争。刘*的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。但万州桂香园与*昌桂香园仍应做到规范使用其企业名称及字号，不得引起相关公众的混淆和误认。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第九十九条第二款之规定，判决如下：驳回刘*的诉讼请求。案件受理费8800元，由刘*负担。

上诉人诉称

刘*不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一、部分事实认定错误：包头桂香园是1996年成立的，一审判决认定2000年12月3日成立是错误的；一审判决认定万州桂香园是由2000年成立的桂香园蛋糕店发展而来是错误的，二者属于不同主体，不存在法律上的继承关系。二、法律适用错误：1、本案不存在权利冲突；2、万州桂香园与宜*香园对“桂香园”不享有在先权利；3、万州桂香园与宜*香园使用“桂香园”实为商标使用；4、万州桂香园与宜*香园使用“桂香园”商标侵犯了刘*的商标专用权；5、一审判决认为万州桂香园与宜*香园简化使用“桂香园”三字是对其自身字号的合法使用，不构成对刘*商标专用权的侵犯，是错误的。三、其他：一审判决认为“糕点类产品的保质期较短，属于即食性产品，其销售对象的地域性较强”与事实不符；一审判决认为“二被告并无与原告混淆和引起相关公众混淆的故意”作为万州桂香园和宜*香园不侵权的理由不成立；本案不应适用《民法通则》第四条、第五条、第九十九条第二款。

被上诉人辩称

万州桂香园和*昌桂香园答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审期间，刘*向法院提交了三份证据材料：1、由包头市工商*铁西工商所颁发给包头*食品厂的《营业执照（副本）》；2、包头市*街道办事处、社区居委会出具的《证明》；3、包头市*有限公司出具的《证明》。刘*拟用该证据材料证明包头桂香园成立于1996年9月2日。万州桂香园和宜昌桂香园认为这些证据材料不属于新证据，因此不予质证。本院认为，查明包头桂香园的成立时间对于解决本案纠纷作用不大，因此，这三份证据材料与本案没有关联性，本院不予采纳。

本院查明

本院二审查明事实与一审查明事实相同。

本院认为

本院认为，本案争议焦点主要是：一、万州桂香园与宜昌桂香园在企业名称中使用“桂香园”字号是否构成对刘*的不正当竞争；二、万州桂香园与宜昌桂香园在店面招牌、店内装潢、产品包装、宣传材料、订货单等上突出使用“桂香园”是否是侵犯刘*注册商标专用权的行为。

一、关于万州桂香园与宜昌桂香园在企业名称中使用“桂香园”字号是否构成对刘*的不正当竞争的问题。

商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。字号是企业名称的核心部分，也是区分不同市场主体的主要标志。国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。因此，“产生混淆”，即引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解，是构成不正当竞争的条件。

本案中，刘*取得注册商标专用权的时间为2002年10月28日。万州桂香园、宜*香园分别于2006年2月16日、2006年4月28日登记成立，万州桂香园和宜*香园取得企业名称权的时间均应为2006年，晚于刘*取得商标权的时间。刘*注册商标中的文字是“桂香园”，万州桂香园、宜*香园在企业名称中也使用了“桂香园”字号，万州桂香园与宜*香园的行为是否构成不正当竞争，首先应考虑万州桂香园与宜*香园使用“桂香园”字号是否有违反诚实信用原则，“搭便车”的主观恶意；同时，还应综合考虑刘*商标的显著性和知名度、商品相同或类似、是否有实际混淆的情况等来判断是否会造成混淆。首先，万州桂香园与宜*香园的企业名称权虽然取得在后，但万州桂香园的字号来源于2000年成立的桂香园蛋糕店以及其发展后于2001年7月成立的重庆市万州区桂香园食品厂，宜*香园是万州桂香园的股东到宜昌投资成立的，其字号来源于万州桂香园。其次，刘*商标中起主要识别作用的是“桂”及图形，中文“桂香园”部分的显著性并不强。同时，刘*经营的包头桂香园生产规模并不大，糕点产量较小，主要销往包头郊区，其商标知名度不高。最后，包头桂香园的消费者主要在包头郊区，而万州桂香园、宜*香园的消费者主要集中在万州、宜昌及周边地区，包头桂香园的产品没有销往万州、宜昌等地，万州、宜昌等地的消费者通常也不知悉刘*的商标，相关消费者不会对商品来源产生误认，没有产生实际的混淆。综上，万州桂香园与宜*香园使用“桂香园”字号的行为，没有违反诚实信用原则，也没有造成混淆，因此，刘*以不正当竞争为由要求万州桂香园与宜*香园停止使用含有“桂香园”字样企业名称的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。

二、关于万州桂香园与宜昌桂香园在店面招牌、店内装潢、产品包装、宣传材料、订货单等上突出使用“桂香园”是否是侵犯刘*注册商标专用权行为的问题。

《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。可见，造成混淆（包括混淆可能性）也是构成该类商标侵权的条件。

本案中，万州桂香园与宜昌桂香园在店面招牌、店内装潢、产品包装、宣传材料、订货单等上突出使用“桂香园”字号，一方面起到了区分市场主体的作用，同时也起到了区分商品来源的作用，但该行为是否构成对刘*注册商标权的侵犯，同样要综合考虑刘*商标的显著性和知名度、商品相同或类似、是否有实际混淆的情况、相关公众的注意程度等来判断是否会造成混淆。关于是否会造成混淆的相关评述在前一焦点问题中已详细评述，不再赘述。除此之外，万州桂香园与宜昌桂香园在使用“桂香园”字号时，还使用了其他文字或图形，在整体效果上与刘*的商标区别明显，不容易使相关公众产生误认。综上，万州桂香园与宜昌桂香园突出使用“桂香园”字号的行为没有侵犯刘*的商标专用权，一审判决其规范使用企业名称及字号，不得引起相关公众的混淆和误认，符合法律规定，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日