好又多管理咨询服务（上**限公司与某某某侵犯商标专用权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人好又多管理咨询服务（上*限公司（以下简称好又多公司）因与被上诉人朱*侵犯商标专用权纠纷一案，不服四川省*民法院（2011）遂中民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月26日受理后，依法组成合议庭，并于2011年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人好又多公司的委托代理人周*，被上诉人朱*的委托代理人杨*、宋*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：好又多公司经上海市工*新区分局于2003年3月31日登记并发给企业法人营业执照，公司住所地为上海市浦东新区，法定代理人于日江，注册资本美元500万元（实到美元100万元），企业类型为外商独资企业，经营范围包括企业管理咨询、企业投资开发咨询、经济信息咨询、科技咨询、商场规划、建设、装潢的咨询（涉及许可经营的凭许可证经营）。2005年3月28日，好又多公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）颁发了第3611483号“好又多”文字的商标注册证，其核定服务项目为第35类，即室外广告、商业橱窗布置、广告空间出租、组织商业或广告交易会、饭店管理、人事管理咨询、商业场所搬迁、计算机数据库信息分类、簿记、自动售货机出租，注册有效期为2005年3月28日至2015年3月27日止。2004年8月28日，好又多公司通过受让取得四川*实业公司申请注册的第1397620号“好又多文字＋图形”（指定颜色）注册商标，该注册商标的核定项目为第35类，注册有效期为2000年5月14日至2010年5月13日止。

朱*经射洪*管理局2010年10月18日颁发个体工商户营业执照，载明：商号名称为射洪好又多购物中心，经营者朱*，经营场所射洪县，经营面积260平方米，资金数额20万元人民币，经营范围为预包装食品、烟、酒、百货、农副产品零售、食品、饮料及烟草制品专门零售，成立日期为2010年11月19日。

朱*在经营期间使用了“好又多”字样作为店招，并在营业员的工作服及价格标签上、发票中使用了“好又多”字样。好又多公司于2010年12月22日申请射洪县公证处对朱*在经营场所内使用了“好又多”字样的店招、营业员的工作服及价签、发票等进行了拍照并作了公证。

2011年1月28日，射洪*管理局向朱*作出遂工商射改字（2011）105号责令改正通知书，载明：其在超市的店招、牌匾上使用了包含“好又多”字样，该字样与好又多公司的注册商标相近似，上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款的规定，构成了侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令其立即停止侵权行为；如果对本通知不服，可以在收到本通知之日起60日内向射洪*管理局或者射洪县人民政府申请复议，也可以在15日内依法向人民法院提起诉讼。该通知于当日送达朱*。好又多公司于2011年3月1日到该经营场所查看并拍照，朱*仍使用“好又多”字样作为店招开展经营活动。

好又多公司认为朱*上述行为侵犯了其注册商标专用权，遂诉至原审法院，请求判令朱*立即停止侵权（包括立即撤换全部侵权标识、更改名称）并在当地公开发行的报刊上向好又多公司赔礼道歉、消除影响及赔偿经济损失50万元，本案的诉讼费用由朱*承担。

一审法院认为

原审法院认为：关于射洪好又多购物中心是否对好又多公司“好又多”注册商标专用权构成侵权的问题。本案好又多公司于2005年3月经国家商标局颁发的“好又多”商标注册证号第3611483号，其核定的服务项目为第35类，该核定范围内没有百货销售的项目，好又多公司未提供其“好又多”商标系中国驰名商标的相关证据。根据商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果是中国驰名商标，根据规定可以跨类别保护，好又多公司的注册商标不是驰名商标，不能跨类保护。最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，应认定为侵犯商标专用权。好又多公司的注册商标为服务类，是在服务类上使用，而朱*经营的为商品类，是在商品经营上使用，不属于在相同或类似商品上突出使用的情形。因此，朱*的行为不构成对好又多公司“好又多”注册商标专用权的侵权。好又多公司起诉朱*侵犯注册商标专用权的事实依据不充分，其请求应不予支持。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第一条和最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回好又多公司对朱*（射洪好又多购物中心业主）的诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，由好又多公司负担。

上诉人诉称

好又多公司不服上述判决，向本院提起上诉称：朱*在其经营的超市店招及店内其他识别标识上使用“好又多”字样，与好又多公司开设的系列“好又多”购物超市及商场属于同一类别使用，本案不存在注册商标跨类保护问题。原审法院认为朱*经营商品的行为不属于服务类，而朱*的经营行为究竟应属于注册商标保护的哪一类别未予以明确。原审法院对于法律适用的基本认识错误。请求撤销原判，依法改判支持好又多公司的诉讼请求或将本案发回原审法院重审，本案一、二审诉讼费用由朱*承担。

被上诉人辩称

朱*庭审中口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审诉讼期间，朱*向本院提交以下新证据：

1.遂宁市*政管理局出具的个体工商户登记变更情况查询单，载明：朱*在射洪县经营的射洪好又多购物中心名称于2011年8月12日登记变更为射洪县永佳超市；

2.个体工商户营业执照正、副本复印件，载明：字号名称射洪县永佳超市，经营者朱*，经营场所射洪县，发照日期2011年8月12日；

3.有关“永佳超市”店招及经营场所内情况的照片6张。

朱*拟以此证明射洪好又多购物中心名称已变更登记为射洪县永佳超市，朱*在经营活动中已实际使用变更后的字号。

好又多公司发表质证意见认为：对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，不能否认朱*之前的侵权事实；对证据2、3的真实性有异议，不能确定照片中的超市即为朱*经营的超市，且其所有侵权标识已经变更。

本院认为

本院认为：证据1来源于工商行政管理部门，内容反映朱*经营的原射洪好又多购物中心名称于2011年8月12日在工商部门变更登记为射*佳超市，对其真实性和证明力应予以确认；证据2虽为复印件，但其载明内容有证据1印证，能够反映原射洪好又多购物中心名称变更事实，对其真实性和证明力予以确认；证据3为照片，该组照片拍摄时间、地点、拍摄人等情况，朱*未提供证据证明，并且照片具有易修改合成的特点，对其真实性和证明力不予确认。

经本院二审审理查明，双方当事人对原判查明的案件事实均无异议。对原判查明的主要案件事实，本院予以确认。

另查明：朱*经营的原射洪好又多购物中心名称于2011年8月12日在工商部门变更登记为射洪县永佳超市。

四川省*民法院于2011年7月5日作出的（2011）成民初字第220号生效民事判决，其中认定了好又多公司第1397620号“好又多文字＋图形”注册商标经国家商标局核准续展有效期从2010年5月14日至2020年5月13日的事实。

好又多公司将注册商标使用于其在全国各地开设的连锁超市。

还查明：《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称分类表）第八版中第35类服务类别为：广告、实业经营、实业管理、办公事务。其注释说明为：本类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买。尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。根据世界知识产权组织的要求，分类表第八版已经修订，修改后的第九版于2007年1月1日起适用。现行分类表关于第35类注释中，已经删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。

本院认为，本案二审双方当事人争议的主要问题是：朱*所从事的经营活动与好又多公司的“好又多”注册商标核定的服务项目是否为同一类别，朱*在经营活动中使用“好又多”文字是否构成对好又多公司注册商标专用权的侵犯及应否承担相应的民事责任。

本案中，商标注册证为第3611483号的“好又多”文字注册商标和第1397620号的“好又多文字＋图形”注册商标专用权人为好又多公司，核定服务项目为第35类，即室外广告、商业橱窗布置、广告空间出租、组织商业或广告交易会、饭店管理、人事管理咨询、商业场所搬迁、计算机数据库信息分类、簿记、自动售货机出租、推销（替他人）等，上述商标均在注册有效期内。根据分类表的注释说明及修改情况，第35类服务项目应当包括商业企业的销售活动，好又多公司在实际使用中，将涉案商标用于日用百货商品销售的行为属于分类表第35类核定的服务项目之内。朱*设立的好又多购物中心为经营食品、烟、酒、饮料、农副产品等日用百货的购物超市，其在经营活动中并非将“好又多”文字使用于销售的商品上，而是用于超市店招、营业员的工作服及价签、发票中，向消费者传达的信息是提供销售服务的主体是“好又多”，仍属于在服务类别使用“好又多”文字。并且，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；分类表、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。就本案情况而言，从相关公众的一般认识出发，朱*经营的好又多购物中心与好又多公司开设的购物超市所提供服务的内容、方式、对象等方面均相同，朱*将与好又多公司注册商标相同的“好又多”文字作为企业字号在销售活动中突出使用，足以使相关公众在一般注意力条件下对服务的来源或者对其来源与好又多公司所提供服务的特定联系产生混淆或误认，从而损害好又多公司的商标权益。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，朱*的行为侵犯了好又多公司的注册商标专用权。好又多公司关于朱*从事的经营活动与好又多公司的“好又多”注册商标核定的服务项目为同一类别、朱*在经营活动中使用“好又多”文字构成对好又多公司商标侵权的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认为好又多公司注册商标使用的类别与朱*使用“好又多”文字的商品类别不相同也不相类似、朱*的行为不构成商标侵权的判定，属适用法律不当，应予纠正。

最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。好又多公司要求朱*停止侵权。本案审理过程中，朱*已在当地工商部门变更了登记字号，但在实际经营活动中，朱*是否已停止使用侵权字号尚不能确定，故朱*应当立即停止在店招、商品价签、发票及营业员服装等物品上使用“好又多”文字。对好又多公司该上诉主张，应予以支持。好又多公司要求朱*赔偿经济损失50万元。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，好又多公司未就朱*侵权所获利益及自身遭受的损失提出证据，综合考虑权利类型、侵权行为性质、主观过错、侵权范围及时间等因素，酌情确定朱*赔偿好又多公司经济损失2万元。好又多公司要求朱*在当地发行的报刊上向其赔礼道歉并消除影响。因商标权主要体现为财产权，而非人身权，侵权责任的承担不宜适用于赔礼道歉的方式，对好又多公司要求朱*赔礼道歉的主张，不予支持。好又多公司虽然有权要求朱*登报消除影响，但是，好又多公司未能证明朱*对其“好又多”注册商标造成何种不良影响和不良影响的范围，对好又多公司的该项诉讼主张，不予支持。

综上，好又多公司提出的主要上诉理由和部分上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定案件事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省*民法院（2011）遂中民初字第5号民事判决；

二、朱*立即停止在经营活动中使用“好又多”字号及带有“好又多”文字的标识；

三、本判决生效之日起十日内，朱*赔偿好又多管理咨询服务（上*限公司经济损失2万元；

四、驳回好又多管理咨询服务（上*限公司的其他诉讼请求。

如朱*未按本判决指定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各8800元，由朱*各负担6200元，好又多管理咨询服务（上*限公司各负担2600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十一月二十四日