上海**限公司与上海**限公司侵权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海*限公司（以下简称长空公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2006）沪二中民五(知)初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人鲁*、徐*，被上诉人上海*限公司（以下简称卫吕公司）的法定代表人季*及委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、1996年10月14日，上海*有限公司（以下简称金*司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“”商标，商标注册证号为第880862号，核定使用商品为第16类的打字机，有效期至2006年10月13日。2005年3月20日，原*公司与金*司签订《商标转让协议书》，约定：金*司将“”注册商标转让给原告，转让时间为2005年3月20日；该商标自核准转让之日起，商标转让前、后的所有权益均归原告所有，包括对发生在商标转让核准之前有关商标的侵权行为的索赔权利。同年10月28日，商标局核准该商标转让，并予以公告。2006年7月6日，该商标经商标局核准续展注册，有效期至2016年10月13日。

二、被告长空公司系国内合资有限责任公司，经营范围包括外文打字机、汽车零件加工。2004年12月20日，被告与香港E*有限公司（EXTRATRADINGCOMPANYLIMITED，以下简称*公司）签订《订购合同》（合约编号为1238/04S），约定：*公司向被告订购手动打字机（以下简称打字机）2万台，并约定产品参考号是ROVER5000，单价为24.80美元；贸易条款为上海离岸价；交货日期和货运目的地待*公司通知；被告负责中国大陆境内的全部关税和其它收费并交付至*公司在中国大陆境内的货代仓库。

之后，*公司先后向被告传真了24份分批发货的订单，要求产品参考号是ROVER5000，由被告按照订单所确定的交货数量和交货日期，将打字机分别运至美国或英国。被告委托上海兰*有限公司（以下简称兰*司）代理出口上述打字机,具体履行情况是：1、根据2004年12月24日*公司所发订单（合约编号为SP925/4P），被告实际交付2000台打字机，交付日期为2005年2月2日；2、根据2005年1月17日*公司所发订单（合约编号为SP136/5P），约定被告交付1500台打字机，同年2月17日*公司修改交货数量为1740台，同年3月1日*公司又将交货数量修改为1860台，被告于2005年3月3日实际交付1860台；3、根据2005年2月17日*公司所发订单（合约编号为SP189/5P），约定交货数量为2000台打字机，同年3月9日*公司修改交货数量为2280台，被告于2005年4月14日实际交付2280台；4、根据2005年3月3日*公司所发订单（合约编号为SP231/5S），约定交货数量为280台打字机，被告于2005年4月13日实际交付280台；5、根据2005年3月14日*公司所发订单（合约编号为SP236/5P），约定交货数量为900台打字机，被告于2005年4月28日实际交付900台；6、根据2005年5月9日*公司所发订单（合约编号为SP345/5P），约定交货数量为2280台打字机，被告于2005年6月16日实际交付2280台；7、根据2005年5月19日*公司所发订单（合约编号为SP366/5S），约定交货数量为350台打字机，被告于2005年6月26日实际交付350台；8、根据2005年6月16日*公司所发订单（合约编号为SP417/5S），约定交货数量为1040台打字机，被告于2005年8月2日实际交付1040台；9、根据2005年7月4日*公司所发订单（合约编号为SP451/5S），约定交货数量为160台打字机，被告于2005年8月2日实际交付160台；10、根据2005年8月12日*公司所发订单（合约编号为SP552/5S），约定交货数量为180台打字机，被告于2005年9月15日实际交付180台；11、根据2005年8月27日*公司所发订单（合约编号为SP608/5S），约定交货数量为80台打字机，被告于2005年9月15日实际交付80台；12、根据2005年8月17日*公司所发订单（合约编号为SP576/5P），约定交货数量为1930台打字机，被告于2005年9月29日实际交付1930台；13、根据2005年10月11日*公司所发订单（合约编号为SP688/5P），约定交货数量为1930台打字机，被告于2005年10月27日实际交付1930台；14、根据2005年10月13日*公司所发订单（合约编号为SP698/5S），约定交货数量为100台打字机，被告于2005年11月15日实际交付100台；15、根据2005年10月27日*公司所发订单（合约编号为SP739/5P），约定交货数量为900台打字机，被告于2005年12月16日实际交付900台；16、根据2005年11月7日*公司所发订单（合约编号为SP757/5S），约定交货数量为370台打字机，被告于2005年12月14日实际交付370台；17、根据2005年12月1日*公司所发订单（合约编号为SP802/5S），约定交货数量为340台打字机，被告于2006年1月10日实际交付340台；18、根据2005年12月16日*公司所发订单（合约编号为SP876/5S），约定交货数量为100台打字机，被告于2006年1月10日实际交付100台；19、根据2006年1月24日*公司所发订单（合约编号为SP128/6P），约定交货数量为950台打字机，被告于2006年3月7日实际交付950台；20、根据2006年2月10日*公司所发订单（合约编号为SP156/6S），约定交货数量为250台打字机，被告于2006年3月7日实际交付250台；21、根据2006年2月17日*公司所发订单（合约编号为SP171/6S），交货数量为150台打字机，被告于2006年3月7日实际交付150台；22、根据2006年3月9日*公司所发订单（合约编号为SP203/6S），约定交货数量为150台打字机，被告于2006年4月8日实际交付150台；23、根据2006年4月29日*公司所发订单（合约编号为SP300/6S），约定交货数量为150台打字机，被告于2006年6月17日实际交付150台；24、根据2006年5月22日*公司所发订单（合约编号为SP336/6S），约定交货数量为200台打字机，被告于2006年6月17日实际交付200台。前18批打字机的单价为24.80美元，后6批打字机的单价为25美元。

三、一审审理中，被告提交了《授权书》，主要内容是：金*司授权*公司于2005年2月28日前无偿使用金*司打字机品牌ROVER5000，至2005年3月1日后，金*司将酌情收回此承诺，本授权书自动失效，金*司收回该产品品牌使用权，落款日期是2004年12月8日。原告对于该《授权书》的真实性有异议，认为《授权书》上金*司的公章与该公司在工商机关登记的印鉴式样不一致，并申请对《授权书》上加盖的金*司公章与在工商机关存档的金*司财务专用章是否是由同一印章盖印形成，进行技术鉴定。2007年6月25日，根据原告的申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）对上述问题进行技术鉴定。同年9月4日，司法鉴定中心出具以下鉴定结论：《授权书》上金*司*与在工商机关存档的金*司财务专用章印文不是同一枚印章盖印。

四、金*司于2007年2月24日被工商机关吊销营业执照。

一审法院认为

原审法院认为：注册商标专用权转让的，自核准公告之日起，受让人即成为该注册商标专用权人，其在核定使用商品范围内所享有的注册商标专用权，应受到我国法律保护。本案中，金*司将“”注册商标转让给原告，于2005年10月28日经商标局核准并予以公告，故自该日起原告享有“”注册商标专用权，有权对他人未经其许可使用其注册商标的行为，主张商标侵权。

根据被告与*公司签订的《订购合同》及相关订单、被告副总经理在虹*分局的陈述、被告《关于对*公司出口货物情况说明》，应认定，被告接受*公司委托生产定牌的打字机，并向*公司供货的贸易关系。

双方当事人的争议焦点在于被告是否在其生产、销售的24批次的打字机上均使用（贴牌）了“”注册商标。

原告认为，被告与*公司签订的《订购合同》及相关订单上均约定了产品参考号是ROVER5000，“ROVER”是原告“”注册商标的文字部分，故这已充分证明，被告在24批次的打字机上均使用了“”注册商标。

被告认为，因*公司仅要求其在部分打字机上使用“”注册商标，故被告仅在前三批共6140台打字机上贴牌，该行为未超出金*司授权*公司使用“”注册商标的期限（即2005年3月1日之前），其余打字机则没有使用任何商标。为证明其辩称意见，被告提供了署名为*公司经理的潘*的证词、兰*司的证词、*公司的验货报告及英国J*有限公司（JanboTradingLimited，以下简称*公司）的证词。

原审法院认为：第一，在被告与*公司签订的《订购合同》及相应的24批次订单中，均约定产品参考号是ROVER5000。由于“ROVER”是原告“”文字和图案组合注册商标中的文字部分，故在原告经商标局核准受让“”注册商标之后，被告在第16至24批次的订单上使用“ROVER”的行为，属于我国商标法规定的未经商标权人许可，在商品交易文书上使用商标的行为，该行为构成对原告“”注册商标专用权的侵害。第二，被告辩称，*公司仅要求其在前三批打字机上使用“”注册商标，但是，被告辩称的内容并未在上述合同及订单中记载和体现，故被告对于该辩称意见，缺乏相应证据予以证明。对于潘*的证词，原审法院认为，该证词未履行相关的认证和转递手续，在形式要件上存在瑕疵，且该证词的内容仅反映了金*司授权使用商标期限内，*公司曾订购并授权使用“”注册商标打字机的情况，不能证明在金*司授权使用商标期限外，被告未在打字机上使用“”注册商标的事实。对于兰*司的证词，原审法院认为，因兰*司作为被告的代理出口商，与被告具有利害关系；且根据兰*司的陈述，该公司对出口的打字机并未全部开箱查验商标的使用情况，故对兰*司的相关证词，原审法院不予采信。对于*公司的验货报告，原审法院认为，由于原告对其真实性不予认可，且上述验货报告从形式上不能反映出自于*公司，从内容上亦不能反映被告生产的打字机的商标使用情况，故该验货报告也不能证明被告的辩称意见。对于J公司的证词，原审法院认为，该证据仅能证明被告在第24批次（合约编号为SP336/6S）的200台打字机上未使用“”注册商标的事实，并不能证明被告在有争议的第4至23批次的打字机上未使用“”注册商标的事实。原审法院认为，鉴于被告提供的上述证据，不能证明被告在有争议的第4至23批次的打字机上未使用“”注册商标的事实，且被告在原审法院和虹*分局关于贴牌打字机数量的陈述前后并不一致，及被告在金*司授权商标期限以外亦有使用“”注册商标的行为，故原审法院认定被告在有争议的第4至23批次的打字机上均使用了“”注册商标。在2005年10月28日原告合法取得“”注册商标之后，被告未经原告许可，在其生产、销售的打字机上使用该注册商标，即构成对原告注册商标专用权的侵害。

综上，被告在与*公司签订第16至24批次的订单上仍然使用“ROVER”字样，尤其是被告在生产、销售的第16至23批次的打字机上使用“”注册商标的行为，构成对原告的注册商标专用权的侵害。原告要求被告承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，原审法院予以支持。原告要求被告登报赔礼道歉、消除影响，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。

鉴于被告因侵权所获得的利益和原告因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、侵权打字机的销售价格及原告制止侵权行为所支付的翻译费、合理的律师费等因素综合确定被告应承担的赔偿数额。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三十九条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告长空公司停止对原告卫*司享有的“”(注册证号：880862)注册商标专用权的侵害；二、被告长空公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告卫*司包括合理费用在内的经济损失人民币175,000元；三、驳回原告卫*司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币12,160元，鉴定费人民币4,000元，共计人民币16,160元，由原告卫*司负担人民币6,592元，被告长空公司负担人民币9,568元。

上诉人诉称

长空公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审中提出的诉讼请求。上诉人长空公司上诉的主要理由是：第一，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。上诉人长空公司在合同中约定产品参考号并非属于使用他人商标的行为。原审判决全盘否定长空公司提供的证据没有道理，对事实的认定违反法律的规定。第二，原审判决对案件受理费及鉴定费的分配严重违法。

被上诉人辩称

被上诉人卫*司庭审中口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上*空公司与被上诉人卫*司均未向本院提供新的证据材料。

本院查明

经审理查明，原审判决认定的事实属实。

另查明，2004年12月20日，长空公司与*公司签订《订购合同》（合约编号为1238/04S）中，关于打字机包装的约定是：“每套经包装后连同说明书一起装入邮购箱。打字机：侧面泡沫塑料保护，然后装入五层邮购箱”。*公司先后向长空公司传真的24份分批发货订单中，对包装也均要求将每套打字机连同说明书一起装入邮购箱，每一邮购箱的所有开口须用胶带完全封贴。

本院认为

本院认为：原审判决已经充分地陈述了认定长空公司在其生产销售的所涉打字机上使用了“”商标的理由，原审判决也并未全盘否定长空公司提供的证据，且对证据不予采信的理由也进行了适当的论述。根据对系争打字机包装的要求，可以确定系争打字机在最后的销售环节是通过邮购方式寄送打字机给消费者，系争打字机在长空公司销出时已包装并用胶带完全封贴，故原审判决根据本案的具体案情，在无相反证据的情形下，推定长空公司在其生产销售的所涉打字机上使用了“”商标，也符合常理。上诉人长空公司关于原审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法的上诉理由不能成立。

一审中，卫*司主张《授权书》上加盖的金*司公章与在工商机关存档的金*司财务专用章是由同一印章盖印形成，并申请技术鉴定，鉴定结论认为，《授权书》上金*司*与在工商机关存档的金*司财务专用章印文不是同一枚印章盖印。鉴定结论并未支持卫*司的该事实主张，故鉴定费应由卫*司负担。原审判决对一审案件受理费的分配相应地也存在错误，也应予以更正。

综上所述，上诉人长空公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费人民币12,160元，由上诉人*有限公司负担人民币7,568元，由被上诉人上海*限公司负担人民币4,592元，技术鉴定费人民币4,000元，由被上诉人上海*限公司负担。本案二审案件受理费人民币3,800元，由上诉人*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ八年五月二十六日