广东正**限公司与美国威**农业总会（GinsengBoardofWisconsin侵权纠纷一案二审民事判决书
审理经过
上诉人美国威*农业总会（以下简称美*参总会）、上诉人*份*公司（以下简称正*公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人美*参总会的委托代理人李*、马*，上诉人正*公司的委托代理人朱*、林*，原审被告上海*有限公司（以下简称华氏大药房）的委托代理人庄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：1993年9月28日，原告经中华人民*政管理局商标局（以下简称国*标局）核准注册了“鹰”图形商标，商标注册证为第659973号，核定使用商品为第5类的人参，注册有效期限自1993年9月28日至2003年9月27日止。2004年5月19日，国*标局出具核准续展注册证明，证明上述商标经国*标局核准续展注册，续展注册有效期自2003年9月28日至2013年9月27日止。
2007年4月18日、4月19日，上海市浩*律师事务所工作人员凌*、马*以普通消费者的身份，在位于上海市浦东新区齐河路258号的华*大药房齐*分店、上海市浦东新区高科西路1863号的华*大药房由由分店及华*大药房天钥桥路药房分别购买了“正山庄西洋参”2盒，并索取了购物发票。上海*公证处对上述购买过程进行了公证，并封存了所购物品。2007年4月23日，该公证处分别出具了（2007）沪徐证经字第1106号、第1107号、第1108号《公证书》。诉讼中，被告华*大药房确认被控侵权商品系其销售，被告正*司确认被控侵权商品系其生产。该被控侵权商品及其外包装上均贴有或者印有包括“鹰”图形在内的组合标识，在“鹰”图形的中部有一圆形，圆形中有一人参图形，“鹰”图形的正上方印有“正山庄、西洋参”文字，在“鹰”图形的外圈印有“CHENGSUNGCHUANGAMERICAN（PURE）GINSENG、正山庄西洋参专卖品”文字。
另查明，2004年3月17日，上海华*心有限公司与被*公司的前身茂名市*片有限公司签订《商品购销协议》一份，双方就商品价格、订货、商品质量、商品数量、货款支付等事项进行了约定。
还查明，2006年2月17日，茂名市*片有限公司变更为广东正*限公司。2006年5月19日，被*公司就“鹰”图形在国际商品分类第5类、第30类上向国家商标局提出注册申请并已被受理。
原告为本案诉讼已支付公证费用人民币6,000元和购买被控侵权商品的费用人民币2,158元。
诉讼中，被告华*大药房还提供了由被*公司开具的增值税发票，因该发票项下的商品与原告指控的被控侵权商品并不相同，故原审法院对该证据材料不予采纳。被*公司提供产品召回函、送货清单及退货单，以证明正*司主动对使用未获注册商标图案的商品予以召回。经质证，原告确认产品召回函的真实性，但不能证明已经送达给被告华*大药房，退货单的日期在产品召回函之前，两者有矛盾。被告华*大药房对上述证据材料无异议，并说明在产品召回函之前的一笔退货系其主动退货。原审法院认为，上述证据材料反映了两被告之间发生的部分交易行为，关于产品召回函之前的退货问题，两被告均已予以说明，该说明应属合理，故原审法院予以采纳。
一审法院认为
原审法院认为，原告经国家商标局核准取得“鹰”图形注册商标，且尚在有效期内，原告对该注册商标在核定使用商品项目上享有的商标专用权，依法受到保护。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告涉案注册商标核定使用商品为第5类的人参，被控侵权商品系西洋参，两者应属同类商品。被控侵权商品及其外包装上印有的“鹰”图形和“正山庄、西洋参”等文字构成组合标识。将该组合标识与原告的“鹰”图形注册商标进行对比，该组合标识中的“鹰”图形的中部圆圈及该图形的外圈均有文字或者图形，在“鹰”图形的正上方印有“正山庄、西洋参”文字，而原告的“鹰”图形商标中部的圆点和外圈没有文字或者图形。从整体结构上看，被控侵权商品及其外包装上使用的组合标识中的“鹰”图形属于该组合标识的主要识别部分，因该“鹰”图形与原告的“鹰”图形商标基本相同，故该组合标识与原告的“鹰”图形商标构成近似。以一般经营者或者消费者的认知，被告正*司在与原告注册商标核定使用的相同商品上使用被控侵权商标标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。虽然被告正*司就“鹰”图形在国际商品分类第5类、第30类上已向国家商标局申请注册，但尚未核准注册。因此，被告正*司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，被告正*司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告华*大药房提供的《商品购销协议》及被告正*司提供的“进货清单”等证据表明，被告华*大药房销售的侵权商品具有合法来源，其对侵权结果的发生主观上并无过错，故可不承担赔偿责任，但应停止销售侵权商品。
关于原告要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉是对权利人人身权受到侵害所采用的救济方式，而本案涉及的是对原告财产权的侵害，故原审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告未提供相应的证据证明被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失，故原审法院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、被告的主观过错，以及侵权行为给原告造成的损害的大小和原告为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定被告应承担的赔偿数额。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款、第三款、《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告正*司于本判决生效之日起停止侵犯原告美*参总会对“鹰”图形注册商标（商标注册证为第659973号）享有的商标专用权；二、被告华*大药房于本判决生效之日起停止销售侵犯原告美*参总会“鹰”图形注册商标专用权（商标注册证为第659973号）的商品；三、被告正*司于本判决生效之日起10日内赔偿原告美*参总会经济损失及合理费用人民币15万元；四、驳回原告美*参总会的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9,682元，原告美*参总会负担人民币3,412元，被告华*大药房负担人民币1,270元，被告正*司负担人民币5,000元。
上诉人诉称
判决后，美*参总会和正韩公司均不服，分别向本院提起上诉。
本院查明
上诉人正*司上诉要求撤销原判第一项，改判正*司不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由美*参总会承担。其主要上诉理由为：一、原判认定事实不清。1、正*司提供了No.000020167和No.000030456号《送货清单》等证据，可以证明被控侵权商品在上海市场只出售了16盒；2、正*司被控侵权标识已申请商标注册，没有侵权故意；3、正*司使用标识与美*参总会系争商标不构成相同或近似，且产品明确标示“正山庄”商标及企业名称，正*司的行为不会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。二、原判适用法律错误。1、美*参总会未提供使用系争商标的证据，故不应再对其提供保护，系争商标属于可撤销商标，故原判适用《商标法》第五十一条和第五十二条不当。2、正*司未构成侵权，故原判适用《商标法》第五十六条第二款不当。
美国花旗参总会答辩认为：其答辩意见同一审意见。本案其起诉依据的是第659973号图形商标，依法有效。故原判认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告华*大药房答辩认为：在本案一审起诉时，其已经停止销售涉案产品，故不应再判令其停止侵权；同时，其也不应再承担诉讼费用。
上诉人美*参总会上诉要求撤销原判第三项，改判正*司赔偿其经济损失及合理费用人民币50万元；本案一、二审诉讼费用由正*司承担。其主要上诉理由为：正*司注册资本人民币600万元，其经销商华*大药房在上海就有102家分店，侵权商品价格在人民币300元以上，故非法利益不止人民币15万元；正*司侵权主观恶意明显。
正*公司答辩认为：其使用的标识与美*旗参总会系争商标不构成相同或近似，且明确标示“正山庄”商标及企业名称，不会误导公众；其产品在上海市场只出售了16盒；美*旗参总会未提供使用系争商标的证据，故属于连续三年停止使用的商标，不应再对其提供保护，正*公司的行为也不会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。
原审被告华*大药房答辩认为：其认同正*司陈述的销售数字。
二审中，上*公司向本院提交了一份2007年10月10日其出具给原审被告华*大药房的增值税发票，用以证明其与原审被告总共销售了16盒印有涉案侵权标识的产品。美*参总会认为该份证据不属于二审新证据。本院认为，该份证据系本案上*公司向原审被告出具的增值税发票，上诉人完全可以在一审期间出具并向原审法院提供，故不属于最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为
本院认为，美*参总会经国家商标局核准，在第5类人参商品上依法享有“鹰”图形商标的专用权。正*司未经美*参总会许可，在西洋参商品上使用与上述“鹰”图形商标近似的标识，属于我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，故已经侵犯了美*参总会对“鹰”图形商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。华氏大药房在对上述侵权行为不明知的情况下销售上述侵权产品，因其提供了上述商品的合法来源，故仅需承担停止侵权的民事责任。
上诉人正*司认为，原判认定事实不清。1、正*司提供了No.000020167和No.000030456号《送货清单》等证据，可以证明被控侵权商品在上海市场只出售了16盒；2、正*司被控侵权标识已申请商标注册，没有侵权故意；3、正*司使用标识与美*旗参总会系争商标不构成相同或近似，且产品明确标示“正山庄”商标及企业名称，正*司的行为不会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。本院认为，正*司提供的No.000020167和No.000030456号《送货清单》无法证明其送货商品即为本案被控侵权产品，且与正*司提供的增值税发票、退货清单无法相互印证，故无法证明正*司关于其在上海市场仅销售了16盒被控侵权商品的主张。对比正*司被控侵权标识与美*旗参总会系争商标，两者均以相同的“鹰”图形作为标识主体。所不同之处在于，美*旗参总会在“鹰”图形中部有一圆形图形，在“鹰”图形外部有一环形图形；而正*司被控侵权标识除包含美*旗参总会的“鹰”图形之外，还在“鹰”图形中部的圆形图形中印有文字及人参图形，在外部的环形图形中印有文字，此外，“鹰”图形的上方有“正山庄”、“西洋参”文字。以参类产品普通消费者的一般注意力来观察，两者标识的主体部分基本相同，使用在参类产品上易造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为正*司的商品来源与美*旗参总会系争注册商标的商品有特定的联系。因此，正*司使用的被控侵权标识与美*旗参总会系争商标构成近似。正*司虽在产品上标示“正山庄”商标及企业名称，但由于其同时使用与“鹰？图形近似的标识，仍能误导相关公众。正*司申请商标注册的标识并非本案争议的被控侵权标识，且即使被控侵权标识已申请商标注册，由于其未获得商标注册，故亦不能以此对抗美*旗参总会系争注册商标的效力，也不能否定其构成商标侵权的定性。上诉人正*司认为原判认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。
上诉人正*司认为，原判适用法律错误。1、美*旗参总会未提供使用系争商标的证据，故不应再对其提供保护，系争商标属于可撤销商标，故原判适用《商标法》第五十一条和第五十二条不当。2、正*司未构成侵权，故原判适用《商标法》第五十六条第二款不当。本院认为，美*旗参总会系争商标经依法核准及续展，依法享有注册商标专用权，受到法律保护。至于该商标是否属于可撤销商标，属于商标行政审查的范畴，并不属于本案商标民事侵权纠纷的审理范围。因此，原判适用《商标法》第五十一条和第五十二条认定正*司使用的被控侵权标识与美*旗参总会系争商标构成近似、适用《商标法》第五十六条第二款确定本案赔偿数额，并无不当。上诉人正*司认为原判适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。
上诉人美*参总会认为，正*公司注册资本人民币600万元，其经销商华*大药房在上海就有102家分店，侵权商品价格在人民币300元以上，故非法利益不止人民币15万元；正*公司侵权主观恶意明显。本院认为，我国《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，美*参总会提供的有关商标使用的证据，仅能够证明其曾对系争商标进行广告宣传，并未能提供证据证明使用系争商标产品的实际销售数量及范围，故本院认为难以籍此确认本案美*参总会系争商标在中国市场的商业利益。鉴于正*公司在侵权期间因侵权所获得的利益和美*参总会在被侵权期间因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据正*公司侵权行为的性质、期间、后果、主观过错，本案系争商标的声誉以及侵权行为给美*参总会造成的损害和美*参总会为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定正*公司赔偿美*参总会人民币15万元，并无不当。上诉人美*参总会认为原判判赔金额过低的上诉理由，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉请求及理由均无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人美*参农业总会负担人民币1,650元，上诉人广东正*限公司负担人民币1,650元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○○七年十二月二十六日
