南京九**有限公司诉肖江商标侵权纠纷案

审理经过

原告南京九*有限公司（以下简称九*司）诉被告肖*商标侵权纠纷一案，本院于2006年12月4日受理后，依法组成合议庭，并于2007年2月8日公开开庭进行了审理，原告九*司的委托代理人卢*、张*，被告肖*的委托代理人李*到庭参加诉讼，本案现己审理终结。

原告诉称

原告诉称：九*司成立于1998年，其前身为南京九*限公司，注册资本500万元人民币，占地面积37000平方米。1999年3月24日，南京九*限公司申请注册“九竹”商标，注册号为1433291，核定使用类别为第六类，即金属门、金属窗，有效期至2010年8月13日。2001年2月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，变更商标注册人为九*司。

九*司主要经营电控门、电动升旗杆、卷闸门等，多年来，规模不断扩大，“九竹”牌产品市场占有率不断增加。目前，已基本建立覆盖全国的销售网络。在全国己拥有分公司及经销商120余家，南京市场占有率达85%以上，全国占有率达35%以上，并建立了完善的售后服务体系。电动伸缩门系列产品在全国同行业综合排名第一位，自动挡车器系列产品及一卡通智能化管理系统等也进入全国同行前列，产品远销海外。经过不断的努力，2003年2月，“九竹”牌电控伸缩门系列被南京市人民政府授予南京市名牌产品称号，同年5月，“九竹”商标被确认为南京市著名商标；2005年“九竹”牌电控伸缩门系列被授予江苏省名牌产品称号，“九竹”商标被认定为江苏省著名商标。

2006年，我公司发现被告肖*故意在生产、销售的不同类产品上使用原告注册和使用的商标，使消费者误认为双方间有一定联系，误导消费者，被告有明显的“搭便车”等非善意行为，虽经我公司发函警告，被告肖*对此置之不理，其行为给我公司造成了严重的商誉损害和巨大的经济损失。为制止不法侵害行为，维护原告的合法权益，特请求法院：1、确认“九竹”商标为驰名商标；2、判令被告立即停止侵权，消除产品中“九竹”标识；3、判令被告赔偿原告经济和商誉损失20000元；4、判令被告承担本案的诉讼费、律师费、公证费等合理开支。

为支持其诉讼请求，九*司提供下列证明材料：

第一组：证明1433291号注册商标应认定为驰名商标

1、申请认定中国驰名商标的报告

2、驰名商标认定申请表

3、企业法人营业执照

4、第1433291号商标注册证

5、核准变更商标注册人名义证明

6、注册商标变更证明

7、第3411873号、第3430592号、第3430593号，核定使用商品分别为6、9、7类商品的商标注册证

8、九*司商标管理办法

9、九竹商标专用权受侵害情况及保护措施，即两份调解书、一份行政处罚决定书

10、2002—2004年九*司主要经济指标财务报表

11、主管部门及行业协会出具的商标声誉证明

12、国内销售区域分公司及代理商通讯录

13、2001年—2004年销售合同四份及销售发票16张

14、广告媒体宣传、费用部分凭证（现代快报、南京日报、南京晨报等）

15、2002年—2006年南京市产品质量检验合格证书及检验报告

16、2003年南京市著名商标证书

17、2005年江苏省著名商标证书

18、南京市名牌产品证书

19、江苏省名牌产品证书

20、ISO9001管理体系证书

21、第十届中国专利新技术新产品博览会金奖

22、第十届中国专利新技术新产品博览会特别金奖

23、中国专利十五年成就展最佳项目

24、江苏市场质量与服务双佳

25、江苏省用户满意产品证书

26、南京市重合同守信用企业证书

27、企业标准水平评估、资信等级证书

第二组：证明被告肖*侵权事实

1、个体工商户营业执照

2、江苏省连云港市公证处公证书

第三组：合理费用

1、律师函

2、证据保全公证费、律师费票据

被告辩称

上述证据经被告质证，1、被告肖*对三组证据的真实性、合法性均不持异议，但同时对第一组证据的证明目的提出异议，认为尚不足以认定原告“九竹”商标为驰名商标；2、认为第二组证据的证明目的不能成立，因两者所售产品不同，不构成侵权；3、第三组证据中认为公证费偏高，律师费是必要开支，不应由被告承担。

被告肖*答辩称：原告“九竹”产品及商标的影响力仅限于江苏省或南京市，尚未达到驰名商标的标准，因此，不能认定“九竹”为驰名商标。被告所生产及销售的产品与原告不同，不构成侵权，并且在接到原告的律师函后己停止使用“九竹”标识，停止销售含“九竹”标识的产品。另外，被告是个体工商户，经营规模较小，不足以使消费者误认为双方间的关系，不会对原告造成20000元的损失，请求法院公正判决。

被告肖*在举证期限内未提供证据。

本院对原告所举证据认证如下：首先，第一组证据中的1、2两份证据系原告九*司就“九竹”商标构成驰名商标向本院作出的申请，不作为认定本案事实的依据；证据3—9因当事人双方对其真实性、合法性均不持异议，本院对其真实性、合法性予以确认；证据10—12，系原告九*司单方制作，无其它证据予以印证，本院不予确认；证据14—27因当事人双方对其真实性、合法性均不持异议，且有相应原件予以证实，本院对其真实性、合法性予以确认。其次，对于第二组证据因当事人双方不持异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。再次，对于第三组证据，因原告九*司提供原始发票予以印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

综合原告举证及被告质证意见，结合原、被告双方当事人陈述，本院对本案事实作如下认定：

原告九*司前身为南京九*限公司，主要经营电控门、电动升旗杆、卷闸门、拉门制造及销售，兼营五金、不锈钢材、铝型材等配件销售。2000年8月14日，经原南京九*限公司申请，中华人民*政管理局商标局授予其1433291号商标注册证（该商标以汉字“九”笔画延伸为圆型，圆中绘以竹子图案及“JIUZHU”拼音，圆下方配以“九竹”汉字），核定使用商品第6类，即金属门、金属窗，注册有效期限为2000年8月14日至2010年8月13日止。2001年2月7日，经中华人*政管理局商标局核准，将1433291号商标注册人变更为本案原告九*司。后九*司又相继申请第3411873号、3430592、3430593号注册商标，并针对公司所属上述商标制定九*司商标管理办法。2003年5月23日、2005年12月28日，1433291号注册商标分别被南京市工商行政管理局及江苏*管理局认定为南京市著名商标、江苏省著名商标。

被告肖*连云港市新浦区苍梧社区鑫竹自动门经营部业主，该经营部主要从事电动门、玻璃感应门、车库门、自动道闸等生产、销售。2006年，原告九*司发现被告肖*擅自将1433291号“九竹”商标用于其销售的连云港市连云区“世纪花园”小区门口的道闸和岗亭，九*司即发律师函要求被告肖*立即停止侵权行为，但被告肖*未予理睬。九*司遂以原、被告双方生产、销售的系不同种商品为由，起诉至法院，要求：1、确认1433291号“九竹”商标为驰名商标、2、判令被告立即停止侵权，消除产品中“九竹”标识、3、判令被告赔偿经济和商誉损失20000元、4、判令被告承担本案的诉讼费、律师费、公证费等合理开支。

本院认为

本院认为，本案要解决的焦点问题为：1、本案中，是否有必要认定1433291号“九竹”商标为驰名商标；2、1433291号“九竹”商标是否构成驰名商标；3、被告肖*是否应承担侵权赔偿责任。

关于第一个焦点问题，即是否有必要认定1433291号“九竹”商标为驰名商标。本院认为，要解决这个问题，关键是看1433291号“九竹”商标所核定使用的商品与被告肖*所生产、销售的产品是否存在相同或者相似。首先，是否相同。原告方所主张的“金属门、金属窗”是门与窗，而被告生产、销售的产品是道闸，二者明显系不同产品。其次，是否相似。根据《最*法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。同时该《解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。就本案而言，从功能上看，普通金属门、金属窗范围较大，其功能也较广，即可作隔离防盗用，也可作装饰美观用，而道闸的功能仅为限制车辆随意进出，故二者具有不同的功能；从销售渠道和购买场所看，普通金属门、金属窗其销售和购买渠道较随意，而道闸具备较高的专业技术，需专业厂家生产，故二者具有不同的销售和购买渠道；从生产厂家来看，如前所述，二者的生产厂家显然也是不同的；从消费对象来看，普通金属门、金属窗的消费对象具有随意性，而道闸一般仅适用于小区或者单位使用，故二者的使用对象是不同的。综上所述，1433291号“九竹”商标所核定使用的商品与被告肖*所销售的商品明显不同，消费者一般不容易产生混淆，结合原告九*司与被告肖*均认为两者产品系不同类产品，本院依法认定上述两种商品既不相同也不相类似，故本案有必要对原告所主张的1433291号“九竹”商标是否构成驰名商标作出认定。

关于第二个焦点问题，即原告1433291号“九竹”是否能构成驰名商标。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第十四条之规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录。首先，关于相关公众对该商标的知晓程度，这也是认定驰名商标的首要因素。如何判断相关公众对商标的知晓情况，应当从商标在国、内外注册，使用、宣传，使用该商标的商品近3年的主要经济指标，商标声誉，社会调查机构出具的调查报告及商标被仿冒的记录和程度来进行综合判断。本案中，原告九*司未能针对上述因素举出充分有效的证据予以证实。其所举的九*司2002年--2004年的资产负债表及损益表以及由此形成的南京市经济委员会及南京市秦淮区发展计划与经济局盖章的证明，因系九*司单方制作，无原始票据相印证，且不能证明系因1433291号“九竹”商标核定使用的商品所取得的业绩，本院不予采信。南京市名牌产品证书、南京市重合同守信用企业证书等荣誉证明，因九*司所属的第3411873号注册商标其核定使用商品也包含金属门、金属窗，故亦不能认定系1433291号“九竹”核定商品所取得的荣誉。综上，确定1433291号“九竹”商标为相关公众所知晓的依据不足。其次，关于该商标使用的持续时间。从现有证据看，1433291号“九竹”商标系2000年8月经核准注册，2001年2月经核准变更登记，原告“九竹”公司方取得该商标的所有权，至2006年12月4日起诉时止，九*司对其使用的时间也仅五年半，该商标2005年12月方被认定为江苏省著名商标，至起诉时尚不足一年，故1433291号“九竹”商标的注册、使用时间尚达不到驰名商标所要求的相对较长的时间。再次，关于对商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围。针对这个问题，九*司提供了2001年—2004年销售合同书及发票复印、广告媒体宣传及国内销售区域分公司及代理商通讯录予以印证。经审查，本院认为，该四份销售合同客户均系在江苏省内，销售发票大部分客户也属江苏内，并且原告九*司所属的第3411873号注册商标其核定使用商品也包含金属门、金属窗，故不能认定业务的发生完全是基于1433291号“九竹”商标。同理，广告媒体宣传等证据与本案的关联性本院亦不予确认。至于销售区分公司及代理商通讯录，系原告九*司单方制作，无其他证据相印证，本院不予确认。并且即使真实有效，也不能简单地将其与商标的价值画等号，因为“广告并非总是有效”。故1433291号“九竹”商标在宣传的持续时间、程度和范围上亦达不到驰名商标所要求的时间长、范围广的要求。最后，关于商标作为驰名商标受保护的记录。商标在公众中知晓程度越高，被仿冒的可能性和概率越大。因此，商标被仿冒的记录、频率和程度，也可以作为认定公众知晓程度的依据。原告针对这一问题提供两份调解书及一份行政处罚决定书予以印证。但该三份文书所反映出的侵权行为仅发生于江苏省内，并且如前所述，不能认定是侵害了1433291号“九竹”商标所核定使用的商品，故1433291号“九竹”商标，从被侵害及受保护角度来看尚达不到驰名商标的要求。综上所述，1433291号“九竹”商标尚达不到驰名商标的相关要求，本院不予认定。

关于第三个焦点问题，即被告肖*是否构成侵犯商标权、是否应承担相应的赔偿责任。本院认为，如认定构成侵权，需以同类商品或不同类商品但构成驰名商标而跨类保护为前提。如前所述，本案中，原告1433291号“九竹”商标构不成驰名商标，且两者商品不相同也不类似，故被告肖*的生产、销售行为不构成侵害原告商标权，不应承担相应的赔偿责任，同理，被告肖*也不应承担公证费等其它合理开支。

综上所述，本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实。本案中，原告九竹公司关于要求认定1433291号“九竹”商标为驰名商标，并以此要求判令被告肖*赔偿经济损失并承担相应合理费用的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第十四条、《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告九*司的诉讼请求。

案件受理费910元，邮寄费400元，其他诉讼费800元，合计2110元，由原*公司负担。

如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费2110元（收款单位：江苏*民法院。开户行：中国农*西路支行。帐号：03329113301040002475，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送），上诉于江苏*民法院。

裁判日期

二00七年八月十六日