深圳凯**限公司与周**商标权侵权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因商标侵权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，四川长*限公司（以下简称“长*司”）为第1326256号商标的商标权人，核定使用商品为第9类“成套无线电报机、成套无线电话、电话机、电话设备”等，续展注册有效期至2019年10月20日。2012年10月8日，长*司授权原告在全国范围内就第1326256号、1326257号商标涉及的手机商品进行市场维权打假，并有权以原告的名义提起诉讼，授权期限自2012年10月8日至2013年12月31日。1997年4月9日，注册并使用在电视机商品上的“长虹”商标被国家工商行政管理局商标局评为驰名商标。中央一套、中央五套等电视台有播出与长虹手机相关的广告；《消费日报》、《数字世界》等报刊有刊载孙*、林*代言长虹手机的新闻报道。

2013年2月26日下午，原告的委托代理人谢*向广东*珠公证处申请证据保全，该公证处工作人员与谢*一同来到位于广州市白云区夏良农贸综合市场旁门面标示为“龙归移动通讯特约代理点”字样的店铺，在公证员的监督下，谢*在该店铺购买了手机一部，取得号码为6032406、金额为258元的收款收据一张。购买结束后，谢*将上述购得物品及收据交公证人员保管，公证处人员对店铺门面及现场情形进行了拍摄。广东*珠公证处于2013年6月13日作出了（2013）粤广海珠第14238号《公证书》，证明上述行为属实，与公证书相粘连的收据复印件与原件相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情形及购得物品相符。

庭审中，本院在确认公证保全实物封存完好后对其进行开封。经当庭开拆、查验封存实物，内有手机一套，手机外包装盒上标注有“、W8888、待机王*品质”等字样，包装盒内有手机、数据线、充电器、耳机、电池、使用手册、三包凭证卡各一，手机机身屏幕下方及背面电池槽内均标注有字样，经比对封存手机及其外包装盒上的标识与长*司第1326256号注册商标仅有个别字母不一致，构成近似。封存的收据上显示“今售出长W8888手机一部识别码为356854181065152保修一年人为不保”及“龙归移动通讯特约代理点良溪大街1号”等字样，并加盖广州市白云区龙归志航通讯器材店业务专用章，收据号码为6032406、金额为258元。

原告为证实其在本案中为维权而支付的合理开支，举证了金额为800元的公证费发票一张（发票号码08055972）、金额为5000元的律师费发票一张（发票号码15708144）。

另查，被告系广州市白云区龙归志航通讯器材店经营者，经营地址广东省广州市白云区夏良农贸综合市场良溪大街1号，经营范围为零售：通讯器材及配件，注册资本为3万元，核准登记日期为2009年8月28日。

以上事实，有公证书、公证封存实物、授权委托书、收据、发票、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审认为，长*司作为第1326256号商标的商标权人，该商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护，原告经长*司授权，有权以自己名义对涉嫌侵犯第1326256号商标专用权的行为提起诉讼。本案被控侵权手机与第1326256号商标核定使用商品属于类似商品，同时，被控侵权手机的外包装盒及手机机身多处使用了标识，该标识与第1326256号商标仅存在微小差别，从整体上来看，如不经过仔细辨认，以普通消费者认知眼光，会对原告与被告商品的来源产生误认，很容易导致相关公众误认为被告销售的被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品之间有特定联系，足以使消费者误认为被控侵权的手机为原告或者原告许可制造的商品，举证期限内，被告未提交证据证明该商品的合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的商标权受到侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失，故本院对于原告要求停止侵权，赔偿损失的诉讼请求予以支持。

至于赔偿数额，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，综合考虑如下因素：一、长虹手机在销售区域、服务网点上有一定的区域性，涉案商标的知名度在国产手机品牌中尚不属于一线品牌；二、被告销售的被控侵权手机是价格低廉的“山寨机”，降低了涉案商标的品牌价值；三、被告系个体工商户，经营范围为零售；四、被告的主观过错及纠错态度；五、原告为制止侵权支出的公证费、律师费等合理费用。本院酌情确定被告的赔偿数额为15000元（含合理支出）。

被告经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加审理，本院依法缺席判决。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告周*于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告深圳凯*限公司第1326256号注册商标专用权的商品。

二、被告周*于本判决生效之日起五日内，赔偿原告深圳凯*限公司经济损失15000元（含合理支出）。

二审裁判结果

三、驳回原告深圳凯*限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费1050元，由原告深*有限公司负担367元，被告周*负担683元，原告同意该诉讼费由被告向其直接给付或在执行中予以强制执行。

上诉人周*不服原审判决，向本院上诉称：一、本人在2014年春节前在家收到原审判决书才知道自己成了被告人，到广州*良农贸综合市场良溪大街1号商铺的业主广州市白云区夏*第六经济社了解，才知道在2013年间，在此铺从事手机销售的人叫张*，这个商铺本人在2010年2月已经转让给张*，夏*第六经济社可以证明。二、本人在2010年2月前以及到现在从来没有做过销售手机或者配件的生意，又怎会在2013年2月26日下午销售被控侵权手机。三、本人没有接到原审法院送来的起诉状和开庭传票，不是本人无正当理由拒不到庭参加诉讼。综上所述，原审判决认定被告和事实是错误的，请求二审法院查清被告及事实，还本人清白。故上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人*有限公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由均不是不构成侵权的法定理由，请求二审法院予以维持原判。

经审理查明，原审判决查明的事实有相关证据证明，被上诉人也无异议，上诉人虽有异议，但没有提供相关证据推翻原审判决查明的事实，故对原审判决查明的事实本院予以确认。

另查明，原审判决宣判后，上诉人向原审法院和本院提交了广州市白云区太和镇夏*村第六经济合作社社长于2014年1月10日开具的便条一张，载明：“兹有我夏*第六经济社铺位一间位于良溪大街1号，租周*经营，由于其他原因由2010年二月份转让给张*乙经营，后来由他再转让给张*甲经营电话（1382276）如发生其他事情与周*无关，由张*甲负责，情况属实。特此证明。”该便条盖有“广州市白云区太和镇夏*村第六经济合作社”的公章。

又查明，据工商登记资料记载，广州市白云区龙归志航通讯器材店核准的营业期限为2009年8月28日至2013年8月21日。在办理工商登记提交的“经营者履历表”中的经营者签字栏，上诉人周*承认为其本人所签。

再查明，关于原审法院对上诉人周*的送达情况，根据原审法院2013年10月11日送达记录记载：原审法院工作人员何*、张*按照公证书上的地址寻找到该店铺，来到夏贸龙归市场见一门面标有“龙归移动通信特约代理点”的手机店，进店后看见墙壁上悬挂有个体工商登记执照，执照上的法定代表人是周*，与当事人名字相符。于是工作人员对该店铺的人员表明身份。之后有一个自称周*的人询问，工作人员就上前跟他说明了情况，但该自称周*的人就表现出一种好冷淡的态度，说不管他们的事，他们只是去厂家那拿的货而已，他们不会理会的，并不肯签收材料。最后工作人员唯有将材料留置到该店铺里，并对该店铺进行了拍照。

本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点主要有二：一是原审法院缺席审理是否恰当；二是上诉人是否应承担销售侵权产品的法律责任。

关于第一个争议焦点，被上诉人是指控广州市白云区龙归志航通讯器材店销售侵权产品，原审法院采取直接送到的方式，直接将起诉状副本、开庭传票等诉讼文书送到该店，该店也有自称是周*的人出来接洽，但当其了解相关情况后，态度冷淡，拒绝签收。在此情况下，原审法院工作人员转为留置送到方式，将上述诉讼文书留在该店铺，并进行拍照，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，可视为送达。原审法院据此缺席审理并无不当。

关于第二个争议焦点，根据上诉人提交的广州市白云区太和镇夏良村第六经济合作社开具的便条以及上诉人的陈述，广州市白云区龙归志航通讯器材店所在的铺位承租权是2010年2月才转让的，但该店的营业执照是2009年8月28日核发的，《经营者履历表》的经营者签字栏也是上诉人2009年8月21日亲自签名的，因此，可以认定在上诉人主张的铺位承租权转让时间之前，广州市白云区龙归志航通讯器材店的营业执照就已经办理好，上诉人是该店的业主。在被上诉人公证购买被控侵权产品时所拍的照片中，亦显示店铺挂有营业执照，原审法院送达时，工作人员亦看见店铺所挂的营业执照的法定代表人为上诉人。因此，可以认定销售被控侵权产品时，上诉人仍是该店的业主，依法应当对销售行为承担法律责任。至于销售被控侵权产品时，该店铺的实际经营人是否是上诉人本人，并不影响被上诉人对作为该店业主的上诉人主张侵权责任。至于上诉人对被上诉人承担侵权责任后，上诉人可否追究该店实际经营人的责任，这是另一重法律关系，在被上诉人没有对实际经营人提出诉讼请求的情况下，本案对此不能作出处理，上诉人可另寻法律途径解决。至于广州市白云区太和镇夏良村第六经济合作社开具的便条提到转让后如发生其他事情与周*无关，由张*负责的问题，因这属上诉人与张*之间的关系，广州市白云区太和镇夏良村第六经济合作社对此没有证明能力，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币175元由上诉人周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日