陕西西**有限公司等与安徽汉**限公司等侵犯商标专用权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陕西西*有限公司（以下简称西*公司）、杭州*限公司（以下简称盛*司）、重庆*限公司（以下简称锦*司）因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京*人民法院（2010）二中民初字第14088号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年4月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人西*公司的委托代理人孙*、段*，上诉人盛*司的委托代理人王*、唐*，上诉人锦*司的委托代理人钟*，被上诉人安徽汉*限公司（以下简称汉道公司）的委托代理人景灿、刘*到庭参加了诉讼。原审被告北京天*限公司（以下简称天翼欢腾公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京*人民法院认定：美国*股集团于2008年10月28日注册取得第5057978号“论道及图”组合商标，核定使用商品为第33类酒（饮料）、米酒、烧酒等。该商标注册有效期限自2008年10月28日至2018年10月27日。2008年11月29日，美国*股集团与汉*司签订了《商标许可使用合同》，协议主要约定：美国*股集团许可汉*司在中华人民共和国境内以独占形式使用“论道”注册商标；许可使用期限为5年，自2008年11月29日至2013年11月29日；许可使用费为人民币300万元。

2010年5月28日，汉道公司的委托代理人在北京市西城区桦皮厂胡同2号国际商务大厦8层802室购买了“西凤酒”三瓶。汉道公司的委托代理人当场从该公司工作人员处取得收据一张、《论道西凤酒销售价格单》一张。北京*证处对上述购买行为进行了公证。经法庭对比，上述公证产品的酒瓶外观、外包装与在陕西*有限公司网站上显示的“论道西凤酒”的酒瓶外观、外包装相同。被控侵权标识与涉案“论道及图”注册商标的标识近似。

一审法院认为

北京*人民法院认为：本案纠纷发生于汉*司与案外人美国商业投资控股集团履行独占使用合同期间，汉*司作为独占使用合同的被许可人有权起诉。汉*司经受让后，从2010年5月6日起，对经商标局核准的第5057978号被核定使用商品为第33类酒（饮料）、米酒、烧酒的“论道及图”商标所享有的注册商标专用权，应当受到法律保护。汉*司购买被控侵权产品的时间发生在2010年5月28日，此时，汉*司已经是注册商标专用权人，故对本案原审被告提出汉*司不是本案适格原告的理由，不予采信。

关于涉案被控侵权产品是否与本案原审被告有关的问题。从汉*司以公证形式购买的被控侵权产品上看，在酒瓶及包装上均标注了西*公司的企业名称，虽然西*公司称不是其产品、该产品系他人假冒西*公司的名义生产，但是，从现有证据进行分析，在陕西*有限公司的网站上对“论道西凤酒”的上市进行了发布，并对该酒进行了宣传报道。从该网站的图片显示的“论道西凤酒”的酒瓶、外包装盒上看，也与汉*司提供的被控侵权产品的酒瓶、外包装盒完全相同。从这一点可以认定，被控侵权产品就是陕西*有限公司在其网站上发布的“论道西凤酒”。不仅如此，陕西*有限公司系西*公司的下属单位，陕西*有限公司经销的“论道西凤酒”应当来源于西*公司，并由西*公司承担责任，据此，法院认定西*公司是被控侵权产品的生产商。

关于被控侵权产品上使用的“论道”标识是否属于商标的使用、该标识与第5057978号“论道及图”注册商标是否构成标识近似以及是否会造成相关公众的混淆的问题。在被控侵权产品上，西凤酒公司使用了其“西凤”注册商标，该注册商标曾被认定为驰名商标，“西凤”也曾被认定为中华老字号。从被控侵权产品对“论道”标识的实际使用状况看，虽然在“论道”一侧标注有“道*一一生二二生三三生万物人法地地法天天法道道法自然”，似乎是对“论道”二字进行诠释，以说明出处，但是，“论道”二字被突出地置于包装的显著位置，甚至明显优于“西凤”注册商标所处的位置，“论道”二字也大于“西凤”二字，而且，在酒瓶、外包装盒的突出位置，还使用了带有“论道”文字和向日葵图形的组合标识。故，原审法院认为，上述使用方式并非是以谈经论道的形式使用“论道”二字，而是起到了区别商品来源的作用，属于标识性使用。被控侵权产品是白酒，与涉案“论道及图”注册商标被核定使用的商品属于同一种商品。“论道及图”商标系图形文字组合商标，判断被控侵权标识与之是否构成近似，应当进行整体比较和主要部分的比较。观察“论道及图”商标，“论道”二字纵向排列，并被置于一个“日”字中，“论道”二字各占一半空间，其中，“论”字为繁体字，周围底纹为黑色。由此看，“日”字图形只是起到一个边框作用，不具有显著性，而“论道”二字则是起到呼叫作用，在整个标识中字体突出，是该商标的主要部分。在被控侵权产品上使用的“论道”文字标识，“论”字也是繁体字，与“论道”注册商标中的“论”字仅仅字体不同；所使用的“道”字与“论道”注册商标中的“道”字也仅仅是字体不同，故构成标识近似。在被控侵权产品上使用的“论道及图”标识，“论道”文字较为显著，是其主要部分，“论”、“道”二字与涉案“论道”注册商标中的“论”、“道”二字相同；向日葵图案以及图案中的八卦格局并不显著。将两标识进行整体比较，是近似的，故认定该被控侵权标识与涉案“论道及图”注册商标的标识近似。汉道公司的产品名称是“论道酒”，被控侵权产品名称是“论道西凤酒”，两种产品的价格基本相同，会使相关公众认为汉道公司的“论道酒”是西凤酒公司的“西凤酒”的一个系列产品，足以造成相关公众的混淆。

关于原审被告应如何承担法律责任的问题。西*公司在涉案被控侵权产品上使用“论道”标识的行为侵犯了汉*司的注册商标专用权，西*公司应依法承担相应的法律责任。盛*司设计制作带有侵权标识的包装盒的行为和锦*司制造带有侵权标识的酒瓶的行为均属于擅自制造他人注册商标标识的行为，侵犯了汉*司的注册商标专用权，盛*司和锦*司应依法承担相应的法律责任。对汉*司要求判令西*公司、盛*司和锦*司停止涉案侵权行为、赔偿经济损失以及因诉讼支出的合理费用的请求，予以支持。关于赔偿损失的数额问题，结合涉案侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度等因素予以酌定。对汉*司要求判令西*公司、盛*司和锦*司在其网站以及全国发行的报纸、期刊上刊登声明，公开道歉，为汉*司消除影响的请求，鉴于商标权系一项财产性权利，不具有人身权属性，且汉*司亦未证明涉案侵权行为给其商标声誉造成了损害，对汉*司的上述请求，不予支持。根据法院查明的事实，陕西*有限公司具备独立法人资格，其在网站上对涉案侵权的“论道西凤酒”进行宣传、推广的行为应由其自行承担法律责任，与西*公司无关。天翼欢腾公司对于所销售的侵权产品，在主观上不知道系侵犯他人注册商标专用权的商品，并且提供了合法进货来源，故其仅承担停止销售侵权产品的法律责任。

西*公司提供了案外人榆林市*责任公司享有外观设计专利权的相关证据，虽然上述外观设计专利图片显示的酒瓶装潢及包装盒装潢与涉案侵权产品的酒瓶装潢及包装盒装潢基本相同，但是，上述外观设计获得专利权的时间晚于涉案“论道”商标的核准注册日期，从保护在先权利的角度出发，上述外观设计专利权对汉道公司受保护的注册商标专用权不能形成权利对抗。

本案原审被告主张汉*司提交的“论道”酒2瓶、安徽*监督局向安徽*限公司颁发的《全国工业产品生产许可证》、安徽*传播公司收取的43.5万元广告牌费收据、《糖烟酒周刊》杂志以及糖烟酒周刊杂志社收取的广告费发票、汉*司在西安、榆林、运城等地购买“论道西凤酒”的相关发票等证据均是伪证，对此，结合现有证据认为，尚无充分证据证明上述证据系伪证，尤其是对于汉*司提供的《糖烟酒周刊》杂志，其上面有涉案“论道”酒的广告，虽然西*公司、盛*司认为该杂志系伪造，但是，同样作为该杂志订阅人的西*公司未能提出相反证据佐证其主张，故，对本案原审被告提出的汉*司从未使用涉案“论道”注册商标的理由，不予采信。

北京*人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、（二）、（三）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，陕西西*有限公司、北京天*限公司、杭州*限公司和重庆*限公司停止侵犯安徽汉*限公司涉案注册商标专用权的行为；二、陕西西*有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿安徽汉*限公司经济损失二十万元及因本案诉讼支出的合理费用二万元；三、杭州*限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿安徽汉*限公司经济损失四万元；四、重庆*限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿安徽汉*限公司经济损失四万元；五、驳回安徽汉*限公司的其他诉讼请求。

西凤酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回汉道公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、汉道公司不是本案涉诉商标的权利人，其无权主张该商标权益；二、西凤酒公司没有使用涉诉商标，本案中的酒瓶及酒瓶包装并不侵犯其商标专用权；三、汉道公司没有生产、销售涉诉商标的产品，没有任何经济损失。

锦*司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回汉道公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，未查清被控侵权产品的合法来源；二、被控侵权标识与涉案“论道及图”注册商标的标识不近似；三、锦*司不应承担赔偿责任。

盛*司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回汉道公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，判决盛*司停止侵权、赔偿损失无凭无据；二、原审法院适用法律错误，判决显失公正。

汉*司、天*公司均服从原审判决。

本院经审理查明：

经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，美国*股集团于2008年10月28日注册取得第5057978号“论道及图”组合商标，核定使用商品为第33类酒（饮料）、米酒、烧酒等。该商标注册有效期限至2018年10月27日止。“论道及图”商标由“论道”二字纵向排列组成，并被置于一个“日”字图形中，“论道”二字各占一半空间，其中，“论”字为繁体字，周围底纹为黑色。2008年11月29日，美国*股集团与汉*司签订了《商标许可使用合同》，协议主要约定：美国*股集团许可汉*司在中华人民共和国境内以独占形式使用“论道”注册商标；许可使用期限为5年，自2008年11月29日至2013年11月29日；许可使用费为人民币300万元。2009年12月19日，美国*股集团与汉*司共同向商标局递交了《转让注册商标申请书》，申请将“论道”注册商标转让给汉*司所有。商标局发给汉*司的《核准商标转让证明》标注的日期为2010年5月6日。在原审法院诉讼中，汉*司向法庭出示了第5057978号“论道”商标注册证书原件和《核准转让证明》原件。汉*司还在第33类白酒等商品上向商标局申请注册了多个“论道”以及带有“论道”字样的商标。此外，汉*司还在其他商品类别上向商标局申请注册了包括“北京旅游”、“河北旅游”、“海南旅游”、“数来宝”、“王*”等大量商标。

2008年12月20日，汉*司与安徽*限公司签订了《论道酒委托加工合同》，双方在协议中主要约定：汉*司委托安徽*限公司代加工“论道”牌系列30年61度白酒；汉*司负责提供酒瓶、瓶盖、包装、吊牌等；总费用1000万元。2009年1月8日，汉*司与安徽*传播公司签订了《户外路牌广告合同》，双方在协议中主要约定：汉*司租用安徽*传播公司广告位制作发布“30年论道酒”广告；汉*司一次性向安徽*传播公司支付43.5万元；合同期从2009年1月11日至2010年1月10日。2009年1月21日，汉*司与合肥博*限公司签订了《论道总经销协议》，双方在协议中主要约定：汉*司委托合肥博*限公司销售“论道”酒，其中，500毫升装30年61度白酒，市场价990元／瓶，汉*司以380元／瓶价格提供给合肥博*限公司。2010年1月13日，汉*司与糖烟酒周刊杂志社签订了《刊登广告合同单》，双方在协议中主要约定：汉*司在《糖烟酒周刊》相关版面上刊登广告；汉*司在2010年1月17日前向糖烟酒周刊杂志社支付广告费10400元。诉讼中，汉*司为证明其涉案“论道”注册商标的使用情况，向原审法院提交了该公司的“论道”酒2瓶、安徽*监督局向安徽*限公司颁发的《全国工业产品生产许可证》、安徽*传播公司收取的43.5万元广告牌费收据、以及糖烟酒周刊杂志社收取的广告费发票等证据。在汉*司当庭出示的几本《糖烟酒周刊》杂志中，其中有一本既包括有汉*司的“论道”酒的广告，也包括西*公司的广告。

2009年11月13日，汉*司的委托代理人登录陕西*有限公司的网站，对该网站的相关内容浏览后进行了页面打印，安徽*安公证处的公证人员对上述行为进行了公证。在该网站上显示了以下内容：论道西凤酒上市品鉴会在榆林隆重召开；论道西凤酒是陕西*股份公司今年重点打造的一款高端商务用酒，采用优质陶瓶包装……陕西*有限公司的副总经理齐*等全程参加……。网站对上述报道内容还配有图片，图片上显示有酒瓶的外观、产品外包装，其中一幅报道参会人员讲话的图片显示的会场布景上带有“陕*酒集团”字样。在原审法院诉讼中，西凤酒公司认可陕西*有限公司系其下属二级营销公司。

2010年5月28日，汉道公司的委托代理人在北京市西城区桦皮厂胡同2号国际商务大厦8层802室购买了“西凤酒”三瓶。汉道公司的委托代理人当场从该公司工作人员处取得收据一张、《论道西凤酒销售价格单》一张。北京*证处对上述购买行为进行了公证。在原审法院庭审中，对上述取得的物品进行了查验，具体情况如下：收据上显示商品是“酒（论道）”；价格1000元；收据加盖的公章名称是“北京天*限公司”；《论道西凤酒销售价格单》上显示酒名是“论道西凤酒”。酒瓶为深棕色陶瓷瓶，在瓶身正面、瓶盖和瓶盖拉环上标有“西凤酒”文字商标、“西凤酒”图形商标以及“中国名酒”、“陕西西*有限公司”字样；在瓶身正面和背面上方均带有一个向日葵形图标，图标中心是一个八卦图形，并突出标有“论道”二字，其中，在瓶身正面的图标底纹为白色，在背面的图标底纹为黄色；在瓶身背面的向日葵形图标下还写有纵向排列的两行小字：“道*一一生二二生三三生万物人法地地法天天法道道法自然”。在瓶底标注有“西凤酒专用瓶”、“锦晖陶瓷”字样及“KINGWAW”商标。外包装的正反两面设计相同，均带有“西凤酒”文字商标以及“中国名酒”字样、“论道”字样，其中，“论道”二字纵向排列，字号明显大于位于包装盒右上角的“西凤酒”文字商标，“论”字为繁体字；在“论道”右侧写有纵向排列的一行小字：“道*一一生二二生三三生万物人法地地法天天法道道法自然”；包装盒两侧的设计相同，左上角为“西凤酒”图形商标，右上角为一个向日葵形图标，图标中心是一个八卦图形，并突出标有“论道”二字，图标底纹为黄色；在外包装盒上还标注“中国名酒”、“陕西西*有限公司”字样。在包装盒底部标注有“杭州*限公司设计制作”。在包装盒上标注的生产许可证编号为“QS610015010688”。天翼欢腾公司称其销售的上述被控侵权产品来自于榆林市*专卖店，并为此提交了榆林市*专卖店出具的证明。在原审法院诉讼中，西凤酒公司向法庭提交了其认可由该公司生产的产品包装盒，在盒上标注的生产许可证编号亦为“QS610015010688”。另外，经法庭对比，上述公证产品的酒瓶外观、外包装与在陕西*有限公司网站上显示的“论道西凤酒”的酒瓶外观、外包装相同。

汉*司为证明涉案被控侵权产品在西安、榆林、运城有销售，向法庭提交了相关被控侵权产品的实物和购买发票。盛*司在地税局网站上将上述发票号码输入后显示为“无此号码”，盛*司据此认为汉*司系向法庭提供伪证，应严肃追究汉*司的法律责任。西凤酒公司、盛*司、锦*司均认为“论道”注册商标并没有实际使用在酒产品上，汉*司向法庭提交的“论道”酒实物的酒瓶上没有标注酒液的毫升量、生产商及加工商的名称，且瓶盖拉环松动、包装盒简陋，更不符合运输标准，系伪造。

诉讼中，西*酒公司提交了相关证据，证明其对第1289164号核定使用商品为第33类的含酒精饮料（不包括啤酒）的“西*”商标享有注册商标专用权；其第543030号核定使用商品为第33类酒的“西*及图”注册商标曾被认定为驰名商标；商务部曾授予“西*”为中华老字号。西*酒公司还提交了多份名称为“酒瓶（论道品）”、“酒瓶（论道问）”、“酒瓶（论道悟）”、“酒瓶包装盒（论道品）”、“酒瓶包装盒（论道问）”、“酒瓶包装盒（论道悟）”的外观设计专利证书及文件，该证据证明案外人榆林市*责任公司于2010年获得了国家知识产权局授予的外观设计专利权。上述外观设计专利图片显示的酒瓶装潢及包装盒装潢与涉案被控侵权产品的酒瓶装潢及包装盒装潢基本相同。西*酒公司据此认为，涉案被控侵权产品系由案外人生产，与西*酒公司无关，而且，鉴于涉案被控侵权产品使用的酒瓶及包装盒系外观设计专利，故不构成侵权。

汉*司在本案中主张的因诉讼支出的合理费用包括律师费2万元、公证费6400元。

在本案二审诉讼期间，鉴于盛*司于2011年2月9日对第5057978号“论道”商标提出了商标争议申请，并申请中止审理本案，本院于2011年6月27日作出（2011）高*终字第1577号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。

西凤酒公司亦于2011年9月26日对第5057978号“论道”商标提出了商标争议申请。

2014年3月13日，国家工商*评审委员会作出了商评字（2014）第29764号、第29765号裁定书，裁定：第5057978号“论道”商标予以维持。2014年11月5日，本院组织各方当事人对以上裁定发表了意见。

上述事实，有涉案“论道”商标注册证书、《商标核准转让证明》、汉*司与美国*股集团签订的《独占使用合同》、“论道”酒2瓶、安徽*监督局向安徽*限公司颁发的《全国工业产品生产许可证》、安徽*传播公司收取的43.5万元广告牌费收据、《糖烟酒周刊》杂志以及糖烟酒周刊杂志社收取的广告费发票、安徽*安公证处出具的（2009）皖合中公证字第48113号公证书、北京*证处出具的（2010）京国信内经证字第2133号公证书、“论道西凤酒”实物、律师费发票、公证费发票、榆林市*责任公司享有外观设计专利权的证书及文件、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2010）浙杭钱证民字第10208号公证书、商评字（2014）第29764号裁定书、商评字（2014）第29765号裁定书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：《商标法》第五十二条第（五）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据相关司法解释的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案发生于汉*司与美国商业投资控股集团履行独占许可使用合同期间，汉*司作为独占使用合同的被许可人有权起诉。汉*司经商标受让后，从2010年5月6日起，对经商标局核准的第5057978号被核定使用商品为第33类酒（饮料）、米酒、烧酒的“论道及图”商标享有的注册商标专用权，应当受到法律保护。汉*司公证购买被控侵权产品的时间发生在2010年5月28日，原**院认定汉*司作为注册商标专用权人，有权就涉案商标提起侵权诉讼并无不当。上诉人有关汉*司不具有诉讼主体资格的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

汉*司以公证形式购买的被控侵权产品上看，在酒瓶及包装上均标注了西*公司的企业名称，从现有证据进行分析，在陕西*有限公司的网站上对“论道西凤酒”的上市进行了发布，并对该酒进行了宣传报道。从该网站的图片显示的“论道西凤酒”的酒瓶、外包装盒上看，也与汉*司提供的被控侵权产品的酒瓶、外包装盒完全相同。现有证据可以认定，被控侵权产品就是陕西*有限公司在其网站上发布的“论道西凤酒”。不仅如此，陕西*有限公司系西*公司的下属单位，陕西*有限公司经销的“论道西凤酒”应当来源于西*公司，并由西*公司承担责任，据此，原审法院认定西*公司是被控侵权产品的生产商并无不当。

在被控侵权产品上使用的“论道及图”标识，“论道”文字较为显著，是其主要部分，“论”、“道”二字与涉案“论道”注册商标中的“论”、“道”二字相同；向日葵图案以及图案中的八卦格局并不显著。将两标识进行整体比较，是近似的，原审法院认定该被控侵权标识与涉案“论道及图”注册商标的标识近似并无不当。汉*司的产品名称是“论道酒”，被控侵权产品名称是“论道西凤酒”，两种产品的价格基本相同，会使相关公众认为汉*司的“论道酒”是西*公司的“西凤酒”的一个系列产品，足以造成相关公众的混淆。原审法院认定西*公司在涉案被控侵权产品上使用“论道”标识的行为侵犯了汉*司的注册商标专用权并无不当，西*公司应依法承担相应的法律责任。擅自制造他人注册商标标识的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。盛*司设计制作带有侵权标识的包装盒的行为和锦*司制造带有侵权标识的酒瓶的行为均属于擅自制造他人注册商标标识的行为，侵犯了汉*司的注册商标专用权，盛*司和锦*司应依法承担相应的法律责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。《商标法》第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均未提出充分证据证明因涉案侵权行为受到的实际损失或获得的利益，原审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度等因素酌情确定的赔偿数额并无不妥，上诉人有关上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。西凤酒公司、盛*司、锦*司的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四万六千八百元，由安徽汉*限公司负担一万六千八百元（已交纳），由陕西西*有限公司负担二万元（于本判决生效之日起七日内交纳），由杭州*限公司负担五千元（于本判决生效之日起七日内交纳），由重庆*限公司负担五千元元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费六千二百元，由陕西西*有限公司负担四千六百元（已交纳），由杭州*限公司负担八百元（已交纳），由重庆*限公司负担八百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日