陈**犯非国家工作人员受贿罪二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省桂东县人民检察院指控原审被告人陈*农犯受贿罪一案，于二○一五年二月六日作出（2014）桂刑初字第51号刑事判决，湖南省桂东县人民检察院认为湖南**民法院的判决错误，向本院提出抗诉。2015年3月3日湖南**民法院将卷宗移送本院，本院于次日立案后，由审判员赵**担任审判长，与审判员段贤礼、代理审判员王*依法组成合议庭，书记员李**担任记录。于2015年5月12日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员曹*出庭履行职务，原审被告人陈*农及其辩护人颜**等到庭参加诉讼。在本院审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2015年3月6日至4月6日调阅卷，依法不计入本院审限。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2006年1月份至2013年9月份，被告人陈**在担任桂**医医院药械科主任，具体负责制作医院的药品的采购计划，供应计划。期间，被告人陈**违反国家规定，在桂**医医院采购药品的过程中，收受药品供应商所送的药品回扣款共计187，300元人民币归其个人所有。其中，收受长**公司和恒**司的业务员王*发所送药品回扣共计人民币135，500元，收受长**公司业务员黄*甲所送药品回扣共计人民币25，000元，收受安**公司业务员孟*所送药品回扣共计人民币26，800元。陈**将其所收受的回扣共计人民币187，300元一部分用于购买了一辆车牌号为湘LLC228的红旗牌小轿车，其余的一部分则用于其日常开支。

另查明，被告人陈**分别在侦查期间和审理期间退赃款人民币187，300元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：

1、书证

（1）郴州市人民检察院立案决定书一份、郴州市人民检察院交办案件决定书一份、桂东县人民检察院立案决定书一份，证明陈**涉嫌受贿罪一案立案侦查的情况。

（2）郴州市人民检察院传唤证一份，证实被告人陈**于2014年7月10日被传唤到案。

（3）扣押财物、文件通知书、桂东县人民检察院扣押财物、文件清单3份，证明本案财物的扣押情况。

（4）被告人陈**的自我交代材料三份，证明被告人陈**于2006年1月份至2013年9月份，在担任中医医院药械科主任期间，收受药品回扣的情况。

（5）桂**医医院的事业单位法人证书复印件一份、桂**医医院组织机构代码证复印件一份，证明桂**医医院为国有事业单位。

（6）桂**医医院的关于部门人事任职的通知复印件一份、桂**医医院的会议记录复印件一份、被告人陈**与桂**医医院的劳动合同书复印件一份、被告人陈**的工人履历表复印件一份，被告人陈**的户籍证明复印件一份，证明陈**于1963年9月23日出生，作案时已经达到了刑事责任年龄，2003年至2013年9月任桂**医医院的药械科主任。

（7）被告人陈**的聘任证书、专业资格证书、退休证各一份，证明被告人陈**1993年取得药师资格，在桂**医医院工作期间的聘任职务为药师，退休时的职务是药剂师。

（8）桂**医医院文件，桂**医医院药剂科的职责材料，桂**医医院药品购进制度，桂**医医院药品购进、验收、储存制度，桂**医医院药品入库验收制度，中医医院购药计划、桂**医医院药事委员会会议记录材料复印件各一份，证明陈**在任中医医院药械科主任期间的职责是管理好全院药品、医疗器械、根据临床需要，做好药品的采购计划，供应计划。

（9）桂**医医院2006年1月份至2013年2月份的记账凭证。证明桂**医医院向亳**司、恒**司采购中药的具体数额、桂**医医院向双鹤公司采购普药和新特药的具体数额以及中医医院向双鹤公司采购普药和皮**肤痒颗粒、复方瓜子金颗粒、固本丸、双黄消炎胶囊、散痛舒胶囊、聚甲酚磺醛栓、聚甲酚磺醛溶液、注射用炎琥宁这八种新特药的具体数额。

桂**医医院2013年2月份至2013年9月份的记账凭证。证明2013年3月份至2013年9月份，桂**医医院向孟**司采购中药的具体数额。

（10）桂**医医院与恒**司、亳**司的药品购销协议、药品采购合同书、恒**司和亳**司药品经营许可证、营业执照、注册税务登记证、组织机构代码证、药品经营质量管理规范认证证书、恒**司法人委托证明书、亳**司授权委托书、王*发职业资格证书等材料复印件各一份，证明桂**医医院与恒**司存在由王*发实际负责销售药品的采购业务，桂**医医院与亳**司存在由王*发负责销售药品的采购业务。

桂**医医院与双**司的药品购销协议、双**司药品经营许可证、营业执照、注册税务登记证、组织机构代码证、药品经营质量管理规范认证证书、法人委托证明书、黄**的职业资格证书、王*发的职业资格证书等材料复印件各一份，证明中医医院与双**司存在药品采购业务，双**司向中医医院销售的药品业务是由双**司的业务员黄**负责销售，桂**医医院与双**司存在由王*发负责销售药品的采购业务。

桂**医医院与孟*公司的药品购销协议、孟*公司药品经营许可证、营业执照、注册税务登记证、组织机构代码证、药品经营质量管理规范认证证书、法人委托证明书、行贿人孟*身份证复印件材料复印件各一份，证明桂**医医院与安徽孟*公司存在药品采购业务，且孟*公司向中医医院销售的药品业务是由孟*公司的业务员孟*负责销售的。

（11）证人王*发制作的送药品回扣计算明细表格和被告人陈**制作的实收王*发所送药品回扣统计数据证明：2006年1月份至2013年1月份，被告人陈**实际收受王*发所送的药品回扣共计135，500元人民币。

（12）中国邮政**东县支行的交易记录和存款凭证，郴州市兴**有限公司的订购协议、交车确认单材料、机动车登记证书复印件各一份，证明陈**所收受的赃款一部分用于其购买车牌号为湘LLC228的红旗牌小轿车。

2、证人证言

（1）证人王*发的证言证明：2006年，他挂靠安徽省亳**药分公司向桂**医医院销售中药期间，分5次按照中药销售价的5%共计送给陈**1300元人民币；2007年，他挂靠亳**公司向桂**医医院销售中药期间，按照中药销售价的5%分3次共计送给陈**1300元人民币；2008年，他在郴州**限公司任业务员期间，按照向桂**医医院销售中药价款金额70%中的5%比例分2次共计送回扣给陈**2100元人民币；2009年1月至2012年12月期间，他在恒**司、长沙双**州分公司任业务员时，按照向桂**医医院销售药品金额70%中的5%比例，普药销售金额的1%的比例，新药销售金额的10%的比例，分38次共计送了130，800元人民币给陈**。2006年2月份至2013年1月份他送给陈**的药品回扣共计135，500元人民币。

他每次都是严格按照比例来计算给陈**回扣金额的，即2006年至2007年，挂靠亳**司销售的中药按销售额5%，销售恒**司中药按总金额的70%中的5%比例；2008年以后，他按三种药品类别分别计算回扣，销售双鹤公司的普药按总金额的1%比例，销售双鹤公司新药“散痛舒胶囊”、“双黄消炎胶囊”、“肤痒颗粒”、“瓜子金”、“注射用炎琥宁”、“聚甲酚磺醛溶液”、“聚甲酚磺栓”按金额10%的回扣比例计算。同一期间都有销售的，就按这几种类别的回扣相加。

因为陈**是桂**医医院的药械科主任，他送钱给陈**，主要是想得到她的关照，扩大业务，增加药品销售量。

（2）证人黄**的证言证明：王*发是她的前男友，她曾经帮王*发管理过药品销售业务方面的账，主要是记录王*发向桂东县各医院以及各药房和诊所销售的药品明细，以便和公司对账。她知道王*发的销售渠道，王*发在销售药品的过程中，与医院相关人员有不正当经济往来，从2006年开始，为提高药品的销量，王*发按照一定的药品销售比例，向桂东**药械科主任陈**送了药品回扣。

从2006年开始，王*发就要她按一定比例将送给陈**的药品回扣计算出来，然后王*发从她这拿钱再将钱送给陈**。

王*发每次在统计送给陈**的回扣款时都会在一张白纸上写上：中药：“＊＊＊＊元70%5%u003d＊＊＊＊”“新药：＊＊＊＊元10%u003d＊＊＊＊”“普药：＊＊＊＊元1%u003d＊＊＊＊”“合计：＊＊＊＊”。

王*发送给陈**的药品回扣来自于王*发所收的药品货款。王*发送给陈**的药品回扣是按照亳**司向桂**医医院销售中药总金额5%的比例计算；恒**司向桂**医医院销售中药总金额70%中的5%的比例计算；由王*发销售的双**司向桂**医医院销售普药按总金额的1%的比例计算；双**司向桂**医医院销售的新特药“散痛舒胶囊”、“双黄消炎胶囊”、“肤痒颗粒”、“固本丸”、“瓜子金”、“注射用炎琥宁”、“聚甲酚磺醛溶液”、“聚甲酚磺栓”，按总金额的10%的比例计算。王*发送给陈**的药品回扣只计算到百位，十位和个位都会舍掉，王*发送给陈**的药品回扣，都是百元面额的人民币。

（3）证人黄**的证言证明：他从2006年至2013年在中医医院共销售了29种新特药，这29中新特药分别是：阿**克拉维酸钾针、头孢克肟分散片、头孢克洛胶囊、福尔可定、血塞通片、半托拉唑针、左氧氟沙星、金**、血塞通针、至灵胶囊、聚明胶肽、跌打红药片、注射用丹参、头孢呋辛注射液、骨肽针、骨肽片、奥美拉唑钠针、头孢哌酮钠舒巴坦钠注射液、头孢替唑针、头孢克洛片、消栓通洛片、五维赖氨酸、哌拉西林注射液（1.25克／支）、二甲双胍、盐酸氨溴素、碳酸钙D3、百艾洗液、细辛脑、右旋糖酐铁片。

在向桂**医医院销售这些药品过程中，他总共分17次送给桂**医医院药械科主任陈**2.5万元人民币和价值2000元人民币的购物卡。

桂**医医院的药品采购计划由陈**制定并提交领导审批，如果要增加新品种的药，必须要由陈**将这些新品种写进采购计划，采购计划上的数量也是由陈**根据当时医院的需要决定，他送钱给陈**，是想陈**在药品采购业务上多多关照他，增加他在中医医院的业务量。陈**关照了他，每次他要增加销售新品种药时，陈**都会把这些药品写进采购计划，而且在进药的数量上也给予了他一定的关照。他每次超数量或计划外送药品到中医医院的时候，陈**也会通过入库验收。

（4）证人孟*的证言证明：孟*公司是安徽亳州市一家从事中药饮片生产、销售以及中药材、中成药销售的医药公司。他是以挂靠孟*公司的方式销售中药材，他在孟*公司做业务员期间，从2012年开始跟桂**医院有销售中药材的业务往来，2012年的业务量不大，只有十多万元人民币左右，2013年的业务量有七十多万元人民币。

2013年3月份至9月份，他单次销售中药材金额超过4万元人民币的，就按销售中药材金额5%的比例给桂**医院的药械科主任陈**送了回扣款，因为桂**医院每次采购中药材的量都不一样，单次采购中药材超过4万元人民币就算量大，4万元以下的算量小，量比较少的时候他不会送回扣给陈**。送给陈**的回扣都是整数没有零头，计算出的回扣数额，百位以下的零头都会去掉。他每次送回扣都是在送中药材到桂**医院的时候，在桂**医院的仓库里将回扣款给陈**。经过他回忆和核对销售清单计算，他分9次共计送给陈**26，800元人民币回扣。

3、被告人的供述和辩解

被告人陈**供述证明：2003年至2013年，她在中医医院任药械科主任，主要是根据医院的需要制定药品、医用耗材和试剂的采购计划，并报药事委员会研究同意后再报请分管药械科的领导审批，最后由院长审批，院长审批后由她将采购计划报给院长确定的医药公司。她还负责药品的验收，接收药品供应商的药款发票并转交给药品会计复核，医疗设备的采购的辅助工作，安排好药房的发药、配药等工作。

她在桂**医医院任药械科主任期间，在中医医院采购药品的过程中，收受了郴州**限公司和长沙双**任公司郴州分公司的业务员王*发所送的药品回扣共计135，500元人民币。

王*发每次送给她的药品回扣都是按照下述方式来计算的：

1、2006年至2007按王*发销售到中医医院的中药的总销售额5%的比例，2008年至2012年按销售的中药总销售额70%中的5%的比例给她回扣款；

2、王*发销售到中医医院的普药按1%的比例给她回扣款；

3、王*发销售到中医医院的皮**肤痒颗粒、复方瓜子金颗粒、固本丸、双黄消炎胶囊、散痛舒胶囊、聚甲酚磺醛栓、聚甲酚磺醛溶液和注射用炎琥宁这八种药的销售总额按10%的比例给她回扣款。

从2006年至2013年，每次王*发在中医医院结算到药款后，都会按其承诺的比例来送钱给她，王*发一般是在她家里送钱给她，在中医医院的仓库里也送过一次。一般是一个月送一次，有时也是两至三个月送一次，如果隔几个月送一次的话，王*发会把前几个月没有送的钱加在一起一次性送给她。王*发每次送给她的钱都是百元面额，按比例计算出来的尾数都去掉了。一般他送钱的时候会附上一张写有提成计算方式和结果的纸条，有几次她看了王*发写的纸条并进行了核对，王*发确实是按上述计算方式来确定送给我的提成数额的。所以她根据中医医院的记账凭证把王*发送给她的药品回扣的具体数额计算出收受了王*发135，500元人民币药品回扣。

中医医院的药品采购计划是由她制作并提交领导审批，采购计划上的药品种类和数量都是由她根据当时医院的需要决定，有时采购量不大时，她也会不经领导审批直接报计划到医药公司。王*发送钱给她，是想要她在药品采购业务上多关照，增加他在中医医院的中药、普药和八种新特药的业务量。她给予了王*发关照，在制作药品采购计划的时候，她会把王*发销售的医药品种写进采购计划，而且在进药的数量上也给予了他一定的关照。

在中医医院向双**司业务员黄*甲采购药品的过程中，她总共分17次收受了黄*甲所送的2.5万元人民币和价值2000元人民币的购物卡。

2007年，黄*甲在天**司做业务员的时候，到桂**医医院推销一种叫“金蓓贝”的药，后来黄*甲又增加了血塞通（注射用药）、血栓通片、头孢克洛和头孢克肟等几种药的销售业务。

2009年，黄*甲到了双**司任业务员，黄*甲称已经跟医院领导说好了，领导也同意了继续在他这里采购药品，之后她在制定药品采购计划时就会把黄*甲代理的药品品种写在计划里并报给双**司，黄*甲到双**司以后销售给桂**医医院的药品还增加了十几种品种。每次黄*甲要增加新品种的药的时候，会找她做这些新增加药的采购计划，并要求多关照他，医院领导同意后，黄*甲就会告诉她，她就会把这些药写进采购计划里，有时采购量小时，她也会不制定采购计划就直接报计划给双**司采购黄*甲代理的药品。

黄*甲送药品到中医医院时，送的大部分品种的数量都会远远超过中医医院报给双**司的采购计划，经汇报后，她都会通过入库验收。有时黄*甲不等中医医院报采购计划给双**司，就会直接将他代理的药品送到中医医院来，她也都会通过入库验收。

黄*甲销售双鹤公司的新药品品种有阿莫西林克拉维酸钾，哌拉西林舒*坦钠，奥美拉唑，左氧氟沙星，血栓通片，头孢克肟片，头孢克洛片等等，大概有20种左右。

黄*甲为感谢她的关照，一般会在每年的端午、中秋和过年前送钱给她，2008年送的都是购物卡，2009年每次送的金额都是1000元人民币，2010年后，黄*甲在中医医院的药品业务量增加了，药品品种也增加了，在2010年至2013年期间，黄*甲在中医医院的业务量是最大的，所以每次送给她的钱都是2000元人民币了。另外，如果黄*甲的业务量和代理的药品品种增加时，他也会在不是过年过节的时候送钱给她。

2013年，她在桂**医医院采购安徽**限公司药品的过程中，分多次收受安徽**限公司的业务员孟*所送的药品回扣。中医医院单次在孟**司的中药采购量有4万元以上的话，孟*就会亲自送药到中医医院来。并按销售金额的5%的比例送给她回扣款，孟*每次送钱都是在送药品到中医医院中药仓库的时候，在仓库里送钱给她，每次孟*都是将一叠对折好的钱放进她的工作服口袋里。每次孟*送给她的钱都是百元面额的，都没有包装。

在桂**医医院采购孟**司的中药材过程中，她分9次收受了孟*所送药品回扣共计2.68万元人民币。

因为单次采购量低于4万元的中药，孟*都是通过物流发零担送到中医医院来的，孟*都没有亲自来，所以就没送回扣给她，也不会将这些单次采购量低于4万元的中药的回扣补上。

孟*送钱给她，就是想要她能够关照多报中药采购计划给孟**司。而且孟*送中药到中医医院时，会有几个中药常用品种的数量上，每个品种增加两到三公斤，在入库验收时孟*希望她能把这部分中药也验收入库，她给予了孟*关照。2013年开始，她报中药采购计划时，能够照顾孟*的都会照顾。而且2013年开始中医医院的中药的采购计划大部分都报给孟**司，孟**司现在是中医医院的中药采购的主渠道。并且孟*每次送到中医医院的中药，超过计划部分的中药她都通过了入库验收。

一审法院认为

原审法院认为，被告人陈**身为医疗机构中的工作人员，利用其工作的便利，违反国家规定，收受药品供应商的回扣款人民币187，300元，归其个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈**到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人陈**案发后主动退清赃款人民币187，300元，依法可以酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人陈**犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人陈**退缴的赃款人民币187，300元，随案移送被告人陈**用赃款购置的湘LLC228的红旗牌小轿车一辆予以没收，上缴国库。

抗诉机关湖南省桂东县人民检察院抗诉和湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：1、被告人陈**系国家工作人员；2、一审量刑错误；3、一审判决追缴被告人陈**赃款187，300元，又错误判决将随案移送被告人陈**用赃款购置的湘LLC228的红旗牌小轿车一辆予以没收，上缴国库。

辩护人颜**认为，被告人陈*农系湖南**医医院合同制工人，从事药剂师工作；湖南**医医院没有正式行政任命文件任命被告人陈*农为湖南**医医院药械科主任，被告人陈*农申报采购药品，不是履行公务行为，而是履行药剂师技术劳务行为。

经审理查明：原审判决认定，2006年1月份至2013年9月份，被告人陈**担任桂**医医院药械科主任期间，在桂**医医院采购药品的过程中，收受长**公司和恒**司的业务员王*发所送药品回扣共计人民币135，500元，收受长**公司业务员黄*甲所送药品回扣共计人民币25，000元，收受安**公司业务员孟*所送药品回扣共计人民币26，800元。共收受药品供应商所送的药品回扣款共计187，300元人民币。陈**将其所收受的回扣共计人民币187，300元一部分用于购买了一辆车牌号为湘LLC228的红旗牌小轿车，其余的一部分则用于日常开支的事实和相关证据，经本院审查无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人陈**身为医疗机构中的工作人员，利用其工作的便利，违反国家规定，收受药品供应商的回扣款人民币187，300元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人陈**到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关湖南省桂东县人民检察院抗诉提出和湖南省郴州市人民检察院二审出庭认为，原审被告人陈**系国家工作人员，一审量刑错误的抗诉意见。经查，公诉机关指控原审被告人陈**系国家工作人员证据不足，一审法院根据原审被告人陈**的犯罪情节和认罪态度，作出的量刑在法律幅度内并无不当，故该抗诉意见不成立，本院不予支持。关于抗诉机关湖南省桂东县人民检察院抗诉提出和湖南省郴州市人民检察院二审出庭认为，一审判决追缴被告人陈**赃款187，300元，又错误判决将随案移送被告人陈**用赃款购置的湘LLC228的红旗牌小轿车一辆予以没收，上缴国库的抗诉意见。经查，原审被告人陈**受贿187，300元后用赃款购买了湘LLC228的红旗牌小轿车，一审在判决追缴被告人陈**赃款187，300元后，又判决将随案移送被告人陈**用赃款购置的湘LLC228的红旗牌小轿车一辆予以没收，上缴国库错误，应予纠正。故该抗诉意见成立，本院应予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最**法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省桂东县人民法院（2014）桂刑初字第51号刑事判决的第一项，即被告人陈**犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；

二、撤消湖南省桂东县人民法院（2014）桂刑初字第51号刑事判决的第二项，即被告人陈**退缴的赃款人民币187，300元，随案移送被告人陈**用赃款购置的湘LLC228的红旗牌小轿车一辆予以没收，上缴国库。

三、追缴原审被告人陈**非法所得人民币187，300元上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日