荆*与上海优**限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告荆*与被告上**有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案，原告荆*及其委托代理人马**，被告上**有限公司的委托代理人唐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告荆*诉称，原告通过网络搜索无意中看到被告的招商广告，被告在其招商广告及相应资料中宣称“其优芭酸奶冰淇淋产品系进口原料，欧美风味，引领时尚潮流，市场价值无限”。原告遂与被告联系，但被告招商联系人误导、欺诈原告，称其产品非常畅销，只要开一家加盟店，就可以每月获纯利润人民币30，000至40，000元（以下币种均为人民币）。具体开店选址、装饰、装修、设备、原料都由被告负责提供。同时，被告表示会向原告提交新店可行性评估表，原告不必有任何顾虑。原告本没有任何销售经验，亦不懂冰淇淋市场行情，在被告的虚假宣传欺诈下，于2014年5月22日与被告签订了《特许加盟合同》。其后，被告为原告选择了江苏**民中路XXX号负一层的商场店铺作为开店地址，并向原告发送了新店可行性评估表，在表中，被告评估该店月净利润高达40，000多元；同时，被告向原告发送了须由被告提供的开店设备、物品清单等费用。之后，原告分别向被告支付加盟金50，000元、保证金20，000元、设备转让款等费用245，148.4元，并由被告的招商经理推荐的个体装修队对店铺进行装修，为此原告支付装修费用48，000元。虽经原告要求，但从2014年7月22日开业至今，被告始终未派人验收店铺装修情况。开业后，原告一直处于严重亏损状态，至10月底已亏损数万元。因天气转凉，原告无力继续经营，故向被告发函，要求解除《特许加盟合同》，并关店歇业。被告提供虚假评估报告，对原告实施欺诈，且为原告选择开店地址，原告实际经营情况与被告所提供评估报告完全不符合，被告应承担全部赔偿责任。请求判令：1、撤销原、被告于2014年5月22日签订的《特许加盟合同》；2、被告向原告返还50，000元加盟金及20，000元保证金；3、被告向原告退还设备转让款等费用245，148.4元；4、被告赔偿原告的实际损失132，338.24元；5、被告支付原告已支付的公证费1，600元、律师费5，000元。庭审中，原告提出，如法院审理后认为本案合同签订过程中不存在欺诈情形，其主张因合同目的不能实现而解除双方之间的《特许加盟合同》，其余诉讼请求仍坚持。

原告提供下列证据证明其主张：

1、《特许加盟合同书》、授权书及加盟费发票、保证金收据，证明原告已依约支付加盟金50，000元、保证金20，000元，被告应当退还上述款项；

2、（2014）沪徐**字第9223号、第9224号公证书，内容为QQ聊天记录和邮件记录，证明被告向原告出具新店可行性评估表，构成欺诈，又为原告选择开店地址；

3、营业收支表，证明原告一直处于亏损状态，无法继续经营；

4、原告向被告发送的函两份及快递回执，证明原告已通知被告要求解除合同，被告已签收并知晓；

5、被告向原告出具的设备转让款等费用发票，证明原告已支付了上述费用；

6、原告因租房、装修、雇人、开店的费用支出凭证，证明原告的实际损失；

7、公证费、律师费，证明原告为本案支出的费用；

8、被告员工陈*发给原告的10封电子邮件及附件，证明被告存在欺诈；

9、被告员工陈*发给原告的短信，证明其已离开被告公司及其使用的手机号码；

10、被告供给原告的冰淇淋粉外包装照片。

被告辩称

被告上海优**限公司辩称：1、涉案合同是双方合意签订，不存在欺诈，原告是自行单方解除了合同。原告发函给被告后就自行关闭了店铺。被告在2014年11月17日收到解除函，故同意双方之间的合同于2014年11月17日解除；2、根据双方合同约定，除因被告原因解除合同，加盟费不予退还，故被告不同意退还加盟费。原告自开业后，从未支付过品牌使用费，故根据合同约定，被告可以没收保证金；3、设备是原告购买，被告没有义务回收设备；4、原告自己经营不善造成的损失，不应由被告承担；5、公证费和律师费系原告自行解除合同提起本次诉讼造成的，该费用也不应由被告承担。被告提供第XXXXXXX号商标注册证和注册商标使用许可授权书，证明被告有商标权人的授权。

本院查明

经质证，被告对原告提供的证据1、2、4、5、7、10的真实性没有异议，但认为证据2公证书中记载的QQ聊天记录、邮件记录及证据8、9的真实性无法确认；认为证据3系原告自己提交，对原告真实的经营情况被告无从得知；对证据6中的租金部分予以认可，其他发票无法确认其与本案的真实性与关联性。原告对被告提供的商标注册证没有异议，但认为不能确认注册商标使用许可授权书上的签字是植向*本人所签。原告提供的证据1、4、5、7、10经被告质证无异议，证据2中QQ聊天记录的对象信息与电子邮件中的发件人能相互对应，被告亦认可陈*原系其员工，且证据8在连接互联网的状态下，在邮箱中能找到对应邮件，对上述证据本院予以确认。证据6中的租金被告没有异议，其中的差旅费，原告当庭解释了其支出项目，被告对该支出亦无异议，故对证据6中的租金、差旅费票据本院予以确认。证据3系原告自行整理，缺乏其他证据佐证，本院不予采纳。证据9系短信内容打印件，原告未能提供手机当场验证，本院不予采纳。被告提供了商标注册证以及授权书的原件，该商标与本案所涉特许加盟合同有关联，原告亦予以确认，虽然原告不确认注册商标使用许可授权书上的签名，但由于植向*系被告法定代表人，该证据又系被告提交，故在原告不能提供反证的情况下，本院对被告提供的商标注册证和注册商标使用许可授权书予以确认。

经审理查明：2014年5月22日，原、被告签订《特许加盟合同书》，约定“特许人（甲方）（被告）为推广优芭酸奶冰淇淋市场，受许人（乙方）（原告）为使投资经营计划能够切合实际，产生良好的投资回报，双方同意由特许人授权受许人使用“优芭”的品牌标识及文字等无形资产和专有的经营秘诀、管理模式。”合同第1.1-1条约定：“商标：是指上海优**限公司在2011年7月21日在中华**商标局注册的、注册号为‘XXXXXXX’的服务商标标识”。第1.2-3条约定：“乙方同意接受甲方以特许经营方式授予的‘优名’品牌标识及文字等无形资产和专有的经营秘诀，以加盟人的身份全额投资位于江苏省宜兴市华地商场1B号，面积为20平方米，名称为‘YOOBAA酸奶冰淇淋’、悬挂招牌为‘YOOBAA’的加盟店。同意接受甲方的指导并经营管理该加盟店。”第2.2条约定：“合同期间，乙方必须在甲方处购买开店所需的设备、收银系统，器具。必须在甲方处购买所用的包装材料、提货袋、标签及其他附属材料。（具体采购明细详见附件）。”第3.1条A约定：“乙方在特许加盟合同签订之日起五日内，一次性支付加盟金，即人民币伍万元。”第3.2条约定：“乙方所经营的特许加盟店在开业之日第二个月起，应在每月的10日前向甲方支付贰仟圆作为品牌使用费，如乙方未在规定时间支付品牌使用费，甲方将按逾期支付金额的每日5‰加收滞纳金，并收取1万元罚金。合同期内每个合同年累计3次逾期未支付品牌使用费或连续两个月（未）支付品牌使用费，甲方有权单方面解除合同，没收保证金，同时追究乙方的违约责任。”第3.3条约定：“为保护甲方的品牌在合同期内不受损害和防止乙方违约，乙方须在签订合同之日向甲方支付合同保证金为人民币贰万元整。在双方解除合约并无违约的情况下由甲方无息退还乙方全部保证金。”第4.1条约定：“本合同有效期为叁年，自2014年7月12日至2017年7月11日止。”第5.1-5条约定：“甲方应按本合同约定对乙方进行开业前的教育和培训，及经营过程中的全方位支持。其中包括工程监工（外地以通讯方式进行）、开业支持（规划开业活动、开业辅销品设计、甲方派出优质员工进行为期5-7天的驻店指导，相关费用由乙方支付）。”第6.1-2条约定：“在合同执行期间，乙方开业前派送其有关人员接受甲方的培训和考核，时间为7天，在得到甲方认可后方可上岗。差旅费、食宿费由乙方自行承担。”第10.2条约定：“由于一方违反合同约定给另一方造成损失的，由违约方按实际损失和逾期利益损失向守约方承担违约赔偿责任。若发生诉讼的，违约方应承担诉讼费，律师费，交通费，调查费等。”第11.1条约定：“本合同生效后，甲方应向乙方提供：特许经营铜牌及特许经营证书；优芭注册商标证书复印件；特许使用商标许可协议书；甲方营业执照复印件；其他与特许经营有关的证照及标牌。”第11.3条约定：“乙方应在开业之日起，在双方拟定协商的时间内，向甲方提供乙方经注册登记的营业执照复印件；店面照片……”。第13条约定：“本合同生效后，除由于甲方原因导致本合同提前解除外，甲方已收取的加盟费均不退还。”合同签订后，被告向原告开具了“‘YOOBAA’优芭酸奶冰淇淋品牌授权书”。

2014年5月23日，原告向被告支付加盟费50，000元，6月30日支付加盟保证金20，000元。另，原告向被告购买设备、开店用品等支出，被告均开具相应发票，项目如下：不锈钢直角蛋糕柜（4，950元）、两门不锈钢工作台（4，100元）、制冰机（7，429元）、IT系统（30，000元）、小器具（6，499.6元）、冰沙机（9，375元）、飞利浦搅拌棒（370元）、鸡蛋仔机（1，831元）、泰*冰淇淋机（120，000元）、企划用品（2，681元）、LOGO（1，310元）、食材（38，238.8元）、耗材（5，848元）、货款（12，516元），合计245，148.4元。原告租赁宜兴华地百货有限公司店铺支出25，200元，交纳租赁保证金20，000元。

原告提供的被告工作人员发给其的邮件中，2014年6月26日的邮件发件人为alex@yoobaa.net，主题为“招聘内容”邮件署名为陈*，手机为XXXXXXXXXXX，QQ为XXXXXXXXXXX。被告认可陈*为其前员工，现已离职，认可“@yoobaa.net”的邮箱是其公司邮箱后缀名，但对陈*手机号码和邮件内容均表示无法核实。其他邮件的发件人邮箱均为alexkaicen@163.com，内容包括“yoba加盟资料”、“YOBA酸奶冰淇淋月饼订购开始”、“社保数额”、“YOBA宜兴华地施工图”、“新开店可行性评估表”、“酸奶冰淇淋月饼宣传画”、“任选照片”、“低脂低糖低热量”。其中2014年5月6日邮件附件的招商资料中，介绍了优芭加盟详细流程、产品价目表、部分店面形象展示等内容，在其中“联系我们”中显示“招商部联系人：陈*，手机：XXXXXXXXXXX，QQ：XXXXXXXXXXX，邮箱alex@yoobaa.net，网址：www.yoobaa.net”。2014年7月7日的邮件附件为《新开店可行性评估表》，其中“销售预测（此内容为销售目标评估，仅供参考）：第一年月净利润26，249.1821元，第二年月净利润37，655.4321元，第三年月净利润49，061.6821元”。开发部意见、项目经理意见、总经理意见栏均为空白。

原告QQ好友中有昵称为“樂堂私房茶（陈）”、账号为“XXXXXXXXXXX”的QQ用户，该用户资料显示其邮箱为XX@yoobaa.net。聊天记录显示，2014年5月15日，原告发消息给该用户：“我是荆*对了我问下你说的无锡那个门面是在哪个商场的负一楼呢？”对方于2014年5月17日回复：“XXXXXXXXXXX这是八佰伴施经理的电话，明天你跟他联系就好”、“这种都是一手铺子没有转让费”。荆*回复：“好的，我直接说是你介绍过来看一下商铺情况的？”对方回复：“对”、“你就说是我们优芭的加盟商就好了”、“他人在无锡，会找一个人带你看店的”。

2014年10月23日，原告向被告发出《YooBAa宜兴店8-10月经营亏损情况及诉求报告》，被告于2014年10月27日收到。原告在该信函中表示其店铺开业后一直处于亏损状态，请求被告：“1、免除每月的品牌使用费2000元。2、冰激凌原料粉给与6折优惠。3、切实按照招商书上宣传的那样积极采取措施为加盟店提供即时技术支持，销售分析，业绩提升帮助。4、在以上措施还是不能扭亏的情况下，要求总部帮助转让或者处理宜兴店的经营资产，并协商解除加盟合同。……”2014年11月11日，原告向被告发出《关于YooBAa宜兴店要求解除加盟合同及停业的函》，被告于2014年11月17日收到。原告在该函件中表示，原告店铺开业后一直亏损，无法收回投资，请求：“1、双方协商解除加盟合同，并于11月底前停止门店经营避免亏损进一步扩大。2、免除向本店收取每月品牌使用费2，000元。3、总部帮助议价转让或者议价收回宜兴店的设备和库存食材。4、退回保证金2万以及加盟费4万元（5万元的六分之五）。”

原告确认：1、选择加盟被告，系原告在网络上看到被告的宣传资料，主动与被告联系，此前原告对冰淇淋行业并无了解；2、原告店铺中使用的商标标识是“yoobaa”；3、原告于2014年7月向工商部门申请注册个体工商户用于经营合同约定的店铺，但截至原告停业，营业执照尚未办理成功；4、原告从未向被告支付过品牌使用费；5、其店铺经营至2014年11月；6、原告没有考虑过自己选择地址，对宜兴市的市场情况不了解，被告给原告推荐了几个地址，原告综合考虑后选择了宜兴市；7、原告并未亲自参与店铺日常经营，其雇佣了一名店长，两名工作人员。原告每隔2至3周去店铺巡视一次；8、原告通过被告提供的系统管理软件了解店铺账目，电脑系统中的输入账目由原告雇佣的店长完成，店长每天制作报表发送给原告和被告。双方当事人均确认：1、原告经营的店铺装修期间，被告派人进行了工程监工，原告承担住宿费520元；2、开业后，被告的培训老师到宜兴对原告店铺员工进行培训，原告承担住宿费825元；3、原告亦派遣员工到上海接受了被告的培训，原告承担住宿费1，788元；4、原告已支付店铺租金25，200元。

另查明，2011年7月21日，被告法定代表人植XX经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“YOOBAA”商标，核定使用商品为第30类：巧克力饮料、咖啡、茶、糕点、甜食、（意大利式）烘馅饼、谷类制品、冰淇淋、刨冰（冰）、冻酸奶（冰冻甜点），有效期至2021年7月20日。2011年8月1日，植XX向被告出具注册商标使用许可授权书，许可被告独占使用第XXXXXXX号“YOOBAA”商标，独占使用许可的时间为2011年7月21日至2018年12月31日，同时授权被告有权再许可他人使用该商标。

本院认为

本案的争议焦点是：1、被告是否存在欺诈行为，涉案合同是否应当被撤销；2、被告基于涉案合同收取的费用是否应当返还，原告在履行合同中的实际支出是否应当由被告赔偿。

本院认为：

一、原告提供的现有证据不能证明被告存在欺诈行为，涉案合同不应被撤销

《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，原告指控被告构成欺诈的行为包括：1、被告给原告选定经营地址；2、被告向原告出具了《新开店可行性评估表》，被告的《新开店可行性评估表》中阐述了加盟后的利益，导致原告投资大量资金，而实际上原告一直处于亏损状态。本院认为，第一，原告提供的QQ聊天记录可以看出，2014年5月15日，被告工作人员向原告提供考察无**伴商铺的联系方式。原告承认其并无自己选址的意愿，由被告向其推荐几个地址后，其综合考虑后选择了宜兴的地址。其后，双方之间的《特许加盟合同书》约定了原告的经营地址在“江苏省宜兴市华地商场1B号”，因此，原告的陈述及其提供的证据不能证明被告在其选择江苏省宜兴市华地商场1B号作为经营地址的过程中实施了欺诈手段，原告选择经营地点系其自己选择的真实意思表示。第二，2014年7月7日陈*发给原告的《新开店可行性评估表》系双方于2014年5月22日签订特许加盟合同后、开店之前发送，而非在合同签订前发送，因此原告做出签订特许加盟合同的决定并非基于评估表的内容，被告向原告出具《新开店可行性评估表》不构成欺诈。第三，《新开店可行性评估表》中的“销售预测”注明“此内容为销售目标评估，仅供参考”，而非被告对原告经营情况的许诺。同时原告作为一个有完全民事行为能力的自然人，在选择投资领域、投资金额和经营地点时应当事先经过充分的市场考察、评估后做出决定，不能因为经营过程中存在亏损，就认为对方在签订合同过程中存在欺诈行为。

二、本案所涉《特许加盟合同书》于2014年11月17日解除，被告在本案中不应承担返还或赔偿责任

本案原告不享有合同撤销权。原告在庭审中表示，如本院认为本案合同不符合撤销的要件，其主张因合同目的不能实现而解除双方之间的《特许加盟合同书》。被告亦表示，其于2014年11月17日收到了原告有关解除合同的意思表示的函件，其同意合同于2014年11月17日解除，因此，本案所涉合同可以认定于2014年11月17日解除。

首先，本案所涉合同解除的责任在原告。第一，合同签订后，原告依约支付了加盟费和保证金，并购进设备、原料等，被告亦按约在开店前对店铺施工进行监工、在开店后派员驻店指导，并对原告员工进行培训。因此在合同履行过程中，被告没有违约行为。第二，商业经营活动中风险和收益并存，不存在稳赚不赔的投资，亦不存在可以保证从一开始就盈利的投资。可能导致项目投资亏损的原因有很多，本案中原告事先对冰淇淋行业没有了解，对自己选择开店的宜兴市的市场情况未作详细调研评估，同时其本人远在上海，并不直接参与店铺经营，仅依赖于店员之间的相互监督对店铺的收入进行管理，最终其店铺在开业4个月内连续亏损，原告自行关闭店铺，发函给被告要求解除合同，因此本案所涉合同解除的责任在原告。

其次，原告主张被告返还加盟金、保证金、退还设备款及开店用品等费用、赔偿损失的诉讼请求，并无依据。本院认为：1、双方合同第13条约定：“本合同生效后，除由于甲方原因导致本合同提前解除外，甲方已收取的加盟费均不退还。”由于本案所涉合同提前解除的原因在原告，因此根据双方约定，已收取的加盟费不应予以退还。2、合同第3.2条约定：“乙方所经营的特许加盟店在开业之日第二个月起，应在每月的10日前向甲方支付贰仟圆作为品牌使用费……合同期内每个合同年累计3次逾期未支付品牌使用费或连续两个月（未）支付品牌使用费，甲方有权单方面解除合同，没收保证金，同时追究乙方的违约责任。”第3.3条约定：“为保护甲方的品牌在合同期内不受损害和防止乙方违约，乙方须在签订合同之日向甲方支付合同保证金为人民币贰万元整。在双方解除合约并无违约的情况下由甲方无息退还乙方全部保证金。”从前述条款可以看出，该保证金是履约保证金，其返还的条件是原告在合同履行中无违约情形。而原告承认其自2014年7月开业至2014年11月关闭店铺期间，从未向被告交纳过品牌使用费，且涉案合同解除原因在于原告，故原告作为违约方，无权主张退还保证金；3、本案中原告主张退还购买设备、开店用品等支出及赔偿其实际损失，上述款项均系原告为开店购买设备、原材料，支付租金、水电费、员工工资等支出，属于原告开店的投资，双方合同中没有约定被告要对原告的投资风险承担责任，换言之，如果原告开店成功，被告除固定收取每月品牌使用费外，并不能从原告的获利中取得其他收益，同理，原告投资失败，亦不能要求被告与其共担风险。因此原告请求被告退还开店购买设备、原材料等费用及赔偿实际损失的主张，没有法律和合同依据，本院不予支持；4、对于原告主张被告赔偿公证费及律师费的主张，合同第10.2条约定：“由于一方违反合同约定给另一方造成损失的，由违约方按实际损失和逾期利益损失向守约方承担违约赔偿责任。若发生诉讼的，违约方应承担诉讼费，律师费，交通费，调查费等。”因本案所涉合同解除责任在原告，原告作为违约方提起本案诉讼，无权向被告主张公证费、律师费。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告荆*和被告上**有限公司2014年5月22日签订的《特许加盟合同书》于2014年11月17日解除；

二、驳回原告荆*的其余诉讼请求。

本案案件受理费人民币8，111元，由原告荆*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日