青岛绿**限公司、刘**、于*、张**与冯现钱买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**术有限公司（以下简称青**公司）、刘**、于*、张**因与被上诉人冯现钱买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审审理查明，2012年11月5日，六盘**管理局与被告**公司签订《投融资建设移交回购项目合同》，约定将六盘水**山收费站至九洞桥段园林绿化、养护工程发包给被告**公司，开工日期为2012年11月6日；建设完工日期为2013年1月31日（其中绿化种植工程在12月31日前必须完成）；养护期为工程完工验收合格后进入养护期，养护期为2年；总工期为2年零4个月；合同总价为82940673.10元。项目名称为六盘水市钟山大道园林绿化改造工程BT投资项目，u0026ldquo;回购人u0026rdquo;为六盘**管理局，回购人即本项目的建设方；u0026ldquo;投资人u0026rdquo;为青**公司，投资人即是本项目的施工总承包人；投资人负责本项目工程的建设及移交的全部资金（包括回购人前期已建设的试验段需支付的资金）筹措；该合同对投资人的主要义务及回购人的主要义务亦进行了约定；工程完工验收结束后进入回购期，回购期为三年，投资综合回报率按中标的13.8%（含财务费用）执行，发包人按3:3:4比例分三年三次支付工程项目结算总价和综合回报利润给中标人；回购款的支付时间为第一次回购款支付时间：项目完工验收结束后第12个月开始30天内支付完毕；第二次回购款支付时间为第一次回购款支付结束后12个月起开始30天内支付完毕；第三次回购款支付时间：第二次回购款支付结束后第12个月起开始30天内支付完毕，此外合同双方还对其他事项进行了约定。2012年11月7日，被告**公司项目负责人辛**（甲方）与被告刘**（乙方）签订协议一份，内容为：经甲方同意，将位于六盘水钟山大街园林绿化改造工程（青岛绿**限公司中标段）树苗种植等工作，交由乙方（青岛彤**限公司）栽种，为明确双方的权利义务和责任，经双方友好协商达成以下条款：一、乙方责任，种植树苗，2年内无条件养护。树苗种植后2年内死亡的，乙方必须无条件给予不能种，补种的树苗不另计各种费用（地震另外）；二、款项结算及付款方式，①银杏树按人民币每棵12500元正（含种植人工费、税金），规格：半径24-25公分，其他苗木祥看标书清单；②付款方式，因工期时间紧，先期资金大，甲方予借给乙方人民币壹佰万元；后按种植速度80%付款，种植工作完成后，付借至总价款90%，余款为养护保证金，甲方验收合格后2年内付清；三、在工程承建期内，乙方要遵守国家法律，因乙方原因出现一切安全事故由乙方负责；甲乙双方违约，违约方赔偿对方总工程款20%；四、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，本合同签订之日起生效。2013年1月14日，被告刘**与原告冯**签订《供苗协议》，约定由原告冯**提供银杏树苗运输到钟山大道园林绿化改造工程工地现场，单价为12000元。在原告提供树苗的过程中，被告扣除了不合格苗木的相应款项。2013年4月15日，经结算被告刘**向原告出具欠条一份，内容为：u0026ldquo;今有青岛绿**限公司六盘水项目部第二施工小组刘**购买冯**银杏树128棵，单价1.2万元/棵，总价153.60万元，刘**已付20.32万元，欠余款132.28万元，现刘**于2013年4月15日付款50万元（该50万元由青岛绿**限公司代付）；刘**承诺该款于2013年8月31日前还清，利息按月息3%计算，利息计算时间从2013年2月14日开始计算，到期本息一次性付清，若到期不付，由青岛绿**限公司担保在六盘**管理局第一次拨付工程款时结算（该款从刘**工程款中扣除）u0026rdquo;。被告张**在欠条担保人一栏中签署了u0026ldquo;梁**u0026rdquo;的名字（事后未得到梁**的追认）。2014年2月18日，被告**公司与六盘**管理局签订《补充协议》，内容为：第2条养护期和回购期为青**公司以投资建设-回购模式（简称BT模式）建设的钟山大道园林绿化改造工程于2013年4月21日完工，2013年6月24日进行完工验收；回购款支付时间：第一次回购款时间2014年7月24日；第二次回购款支付时间：2015年7月24日；第三次回购款支付时间：2016年7月24日。被告**公司与六盘**管理局进行竣工验收后，至今未与被告刘**进行结算。2013年12月30日，原告冯**将被告**公司、刘**、于*、张**诉至钟山区人民法院。后于2014年7月30日撤回起诉。现原告冯**再次诉至钟山区人民法院，请求：1、依法判令被告**公司、刘**、于*、张**连带清偿其苗木款822800元及利息543048元（按月利率3%计算，从2013年2月14日算至2014年12月13日共22个月，之后的利息利随本清）；2、支付原告因催讨苗木款所产生的交通食宿费用20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

另查明，被告刘**与被告于*系夫妻关系，共同负责青岛绿**项目部第二施工小组的施工，上述债务产生于被告刘**与被告于*夫妻关系存续期间。

在审理过程中，根据原告冯**的申请，钟**民法院作出（2015）黔钟民初字第353号民事裁定，依法冻结了被告**公司在六盘**管理局的应收工程款1260000元。

一审法院认为

原审法院认为，被告刘**、于**欠原告冯**苗木款822800元的事实，有被告刘**向原告出具的欠条在案为凭，被告刘**、于*未及时还款，引起本案的纠纷，应承担全部过错责任，对原告请求被告刘**、于*偿还苗木款822800元的诉讼请求，予以支持。对于原告请求的利息，虽然双方在欠条中约定了逾期付款利息，但该利率超出相关规定的限度，故参照银行同期贷款利率的标准，酌情以月利率2%计算利息，以822800元为基数，从2013年2月14日算至2014年12月13日共22个月的利息共计362032元（2014年12月14日以后的利息仍按月利率2%计算至本判决生效后确定的履行期限届满之日止），对超出部分不予支持。对原告请求的交通及食宿费，因双方未进行约定，故不予支持。被告张**虽然在本案欠条中担保人处签署u0026ldquo;梁**u0026rdquo;名字，因事后未得到梁**的追认，故应由其自行承担保证责任。因未对保证方式进行约定，但约定了还款日期即2013年8月31日，保证期间从该日期起算之后的6个月届满，原告曾于2013年12月30日提起诉讼向被告张**主张权利，尚在法定6个月担保期内，保证期间至2013年12月30日终止，从2013年12月30日起开始计算保证合同诉讼时效，原告再次向法院提起诉讼尚在2年的诉讼时效内，故被告张**仍应对欠款承担连带保证责任。被告**公司作为六盘水市钟山大道园林绿化改造工程BT投资项目的承包人（投资人），将该工程部分苗木种植及路沿修建项目分包给被告刘**、于*，因未提交已与被告刘**就工程进行结算并已将欠付被告刘**的工程款全部支付完毕的证据，应在其欠付被告刘**工程款的范围内承担清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告刘**、于*追偿）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：一、被告刘**、于*于本判决生效之日起十日内偿还原告冯**苗木款822800元及利息362032元（按欠款本金822800元、月利率2%计算，从2013年2月14日算至2014年12月13日22个月，2014年12月14日以后的利息仍按月利率2%算至本判决生效后确定的履行期限届满之日止）；二、被告张**对上述款项承担连带清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告刘**、于*追偿）；三、被告青**有限公司在欠付被告刘**工程款范围内对上述款项承担清偿责任；四、驳回原告冯**的其他诉讼请求。案件受理费17273元，公告费600元，共计17873元，由原告冯**负担2592元，由被告刘**、于*、张**负担15281元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，青**公司、刘**、于*、张**不服，向本院提起上诉。上诉人青**公司上诉请求为：1、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第353号民事判决第一、四项；2、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第353号民事判决第三项，改判驳回被上诉人冯**对青**公司的诉讼请求。其上诉理由为：1、上诉人与被上诉人冯**之间不存在买卖合同关系，上诉人不承担本案的民事责任。本案欠债是发生在刘**、于*与被上诉人冯**之间，与上诉人没有任何合同上、行为上的关联。上诉人与刘**、于*是一种工程承包关系，工程涉及到的树苗及石材是由刘**、于*自己订购、定价和支付货款，我公司没有参与，只是依协议验收和支付工程款给刘**、于*。2、一审判决违反法律规定。首先，上诉人不应在欠付刘**、于*工程款范围内承担清偿责任。刘**、于*是本工程项目的承包人，根据法律规定的连带责任的构成要件，上诉人没有与被上诉人冯**发生任何买卖合同、债权债务关系，不是连带责任的主体。其次，上诉人已经超付刘**、于*工程款，不存在欠付的事实。一审时，上诉人举证证实已经超额200多万元支付给刘**、于*款项，刘**、于*不支付给被上诉人冯**，责任在刘**、于*，我公司不可能直接把款支付给冯**。且上诉人与刘**、于*之间的工程款无论是否结算、超额支付，均与被上诉人冯**没有任何法律上的关联。再次，一审法院冻结上诉人的应收工程款1260000元违反法律规定。

上诉人刘**、于*上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。理由：1、被上诉人冯**向上诉人提供的银杏树苗未达到约定标准，应当按照交付时市场价格计算差价予以扣减；2、被上诉人冯**违法扣押上诉人用于浇灌栽种树木的洒水车，导致树木死亡，给上诉人造成巨大损失，上诉人据此未付剩余欠款。3、上诉人与被上诉人冯**签订《供苗协议》并无相关利息约定，上诉人不应支付利息；4、被上**地公司是六盘水市中心城区园林改造工程的承包人和施工人，上诉人向被上诉人购买的银杏树全部用于该工程，被上诉人青岛绿**限公司应当承担付款责任；5、被上诉人张**在本案欠条中担保人处签署u0026ldquo;梁**u0026rdquo;名字，事后并未得到梁**的追认，张**作为实际担保人，应由其承担保证责任。

被上诉人张**上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人冯**对上诉人张**的诉讼请求。理由：1、张**不是适格的保证人，不应承担连带清偿责任。张**是在冯**等人的威胁下，按照冯**的要求填写了青**公司法定代表人梁**的名字，没有提供担保物或者其他形式的担保方式，担保不能成立；2、欠条中担保人处签署的是u0026ldquo;梁**u0026rdquo;的名字，不能据此推断应由张**承担保证责任，张**对刘**的欠款也无担保的明确意思表示。此外，冯**作为完全行为能力人，其在张**签署u0026ldquo;梁**u0026rdquo;名字时，有责任去辨别是否是梁**本人。即使张**签署u0026ldquo;梁**u0026rdquo;名字涉嫌造假，后果也应当由冯**本人承担。

被上诉人辩称

被上诉人冯现钱未作书面答辩，其口头答辩认为，其有理由相信刘**代表青**公司与其签订合同，故合同义务应由青**公司承担，该公司负有清偿刘**夫妇欠款的责任。刘**夫妇欠款有其出具的欠条为据，利息也有约定。一审判决支持2%的利息正确。张**明知其不是梁**本人却在担保人处签字，其应承担担保责任。

本院查明

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院二审审理期间，上各方当事人均未提交新的证据。

本院认为

综合当事人二审诉辩，归纳本案争议焦点为：1、上诉**地公司、张**是否应承担连带清偿责任？2、上诉人刘**、于**欠被上诉人苗木款是否应扣减？3、上诉人刘**、于**欠苗木款是否应支付利息？

本院认为，关于上诉人青**公司是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，上诉人青**公司与六盘**管理局签订《投融资建设移交回购项目合同》后，其项目负责人辛**与刘**签订一份协议，将青**公司中标路段的树、苗、种植等工作交由刘**的公司（青岛彤**限公司）栽种。后刘**与冯**签订《供苗协议》，由冯**为六盘水市中心城区绿化改造工程提供银杏树苗。可见，刘**与上诉人青**公司是一种承包关系，与冯**是买卖合同关系。在现有证据不能证实上诉人签订绿地公司欠付刘**多少工程款的情况下，原审法院判决上诉人青**公司在欠付刘**工程款范围内对上诉人刘**、于****的苗木款承担清偿责任，既无事实依据，亦无法律依据。上诉人青**公司提出在本案中不承担民事责任的上诉理由成立，本院予以采纳。

关于上诉人刘**、于**欠被上诉人苗木款是否应扣减的问题。上诉人刘**、于*上诉提到被上诉人冯**向其提供的银杏树苗未达到约定标准，应当按照交付时市场价格计算差价予以扣减，但其对此不能提供证据证实，故上诉人刘**、于**欠被上诉人冯**的树苗款应为822800元，其提出欠款应予扣减的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人刘**、于**欠苗木款是否应支付利息的问题。根据上诉人刘**、于*出具给冯**的欠条，其承诺欠款按月息3%支付利息，故其应按约定支付利息，一审法院鉴于双方约定利息过高，酌情以2%月利率计算利息并无不当。故对上诉人刘**、于**提不应支付利息的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人张**是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，上诉人张**在欠条上签署的是u0026ldquo;梁**u0026rdquo;名字，被上诉人冯**在二审中陈述，其以为在欠条上签字的是梁**，故从被上诉人冯**的本意来说，其是希望梁**对刘**的欠款提供担保，而不是希望由张**对刘**的欠款提供担保。因此，张**没有对刘**的欠款提供担保的真实意思表示，其本人在欠条上担保人处签署的担保人u0026ldquo;梁**u0026rdquo;，并不能导致将担保责任归于其的法律后果，一审法院判令其承担连带责任无事实及法律根据，应不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第353号民事判决第一项，即被告刘**、于*于本判决生效之日起十日内偿还原告冯**苗木款822800元及利息362032元（按欠款本金822800元、月利率2%计算，从2013年2月14日算至2014年12月13日22个月，2014年12月14日以后的利息仍按月利率2%算至本判决生效后确定的履行期限届满之日止）；

二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第353号民事判决第二项、第三项、第四项，即被告张**对上述款项承担连带清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告刘**、于**）；被告青岛绿**限公司在欠付被告刘**工程款范围内对上述款项承担清偿责任；驳回原告冯**的其他诉讼请求；

三、驳回冯现钱的其他诉讼请求。

如债务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17273元，公告费600元，二审案件受理费50009元，共计67882元，由刘**、于*负担33336元，冯**负担34546元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一五年十二月二十四日