兴南**公司与捷高**限公司其他行政行为一案一审行政判决书

审理经过

原告兴南国际有很公司不服被告中华人民共和**标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2014年4月14日作出的商评字[2014]第0.61557号《关于第4648079号.“BRAUNBUFFEL及图”商标争议裁定书》（以下简称被诉裁定），在法定斯限内向本院提起行政诉讼本院于2015年1月14日受理本案后，依法组成合议庭，并通知捷高（私营）有很公司作为第三人参加本案诉讼。2015年8月3日，本院公开开庭审理了本案。原告兴南**公司的委托代理人王**，被告商标评审委员会代理人牛**，第三人捷高**限公司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2014年4月14日，被告商标评审委艮作出被诉裁定，认定:1、第4648079号“BRAUNBUFFEL.及图”商标（以下简称争议商标）与第1992120号“沃奇玛A.UCHAWO及图”商标（以下简称引证商标）相比，在呼叫、整体外观、含义等方面存在较大差异，未构成近似商标，争议商标与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》)所指的使用在类似商品上的近似商标。2、兴南**限公司请求依据《商标法》第三十一美关于申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定请求撤销争议商标的注册。但该项规定旨在保护在先使用的未注册商标。但兴南**限公司并未提交证据证明在争议商标申请注册日前，将与之相同或近似的商标使用在与之枏同或类似的商品上，并具有一定影响。因此不能认定争议商标的注册申请构成上述规定之情形。3、《商标法》第十条第一款第（八）项的立法目的在于维护社会公共利益和公共秩序，不适用对特定民事权益的保护。本案争议商标亦未构成上述情形，因此兴南**限公司依据该条款主张权利不能成立。4、《商标法》第四十一条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商糖行政玉管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的请:书或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，以及基于不正当竞争、谋取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。兴南**限公司依据该条款主张权利亦缺乏事实依据,不予支持。5、关于捷高**限公司称其对牛图形享有在先著作权的主张，因缺乏充分的事实依据，不予支持。综上，兴南**限公司撤销理由不能成立。依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。

原告兴南**公司不服被诉裁定诉至本院，请求本院撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。其起诉理由略为：1、争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被诉裁定相关认定错误。尤其依据商评字(2010)第08412号《争议裁定书》、（2010)—中知行初字第2738号《行政判决书》、(2012)高行终字-第号《行政判决书》等证据，争议商标图形部分与引证商标图形及手法雷同，视觉差异不大，争议商标与引证商标构成近似。且争议商标核准使用的商品与引证商标类似，故二商标已构成.《商标法》第二十八条规定之情形，应予撤销。

被告商标评审委员会答辩坚持被诉裁定的认定意见，认为争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求维持。

第三人捷高**限公司请求判决驳回原告诉讼请求。其参诉理由略为：争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所规定的类似商品上的近似商标。（2012)高行终字第853号等案，争议焦点系相关商标是否构成在先权利损害，与本案无关联。

本院查明

本院经审理查明：

争议商标（见判决附件）由捷高**限公司于2005年5月10日向中华人民共**总局商标局（以下简称商标局）提出申请，指定使用在第25类皮衣、男式服装、女式服装等商品上，核准专用期至2019年5月6日。

引证商标（见判决附件）所有权人系兴南**公司，于2001年9月30日向商标局申请注册，核定使用在第25类服装、裤子、外套等商品上，商标专用期至2025年5月13日。

第1265873号商标（见判决附件）所有人系捷高**限公司，申请注册日期为1997年12月22日，核定使用在第25类鞋、服装带（衣服）商品上，商标专用期至2019年4月20日。

2012年7月19日，兴南**公司对争议商标向被告提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。2014年4月14日，被告作出被诉裁定。

本案庭审中，原告明确仅针对争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所规定的同一种或类似商品上的近似商标提起本案诉讼，对被诉裁定的其它认定不持异议。原告、第三人对被诉裁定作出的行政程序亦表示无异议。

上述事实，有商标档案、当事人无争议的陈述、当事人提交的有效证据材料等在案佐证。

本院认为

本院认为：2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为争议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。关于被诉裁定的行政程序，原告、第三人在庭审中明确表示无争议。经审查，本院对其合法性亦予以确认。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标中的牛形图形与引证商标中的图形虽然在视觉上近似，但争议商标系图形与字母组合而成，而引证商标由图形、字母、汉字级合而成。其中，字母构成差别极大，且二商标在呼叫、整体外观方面亦存在较大差别，用在相关商品上，不易使一般消费者产生混淆误认，故被诉裁定认定二商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标之认定正确。原，告主张依据商评字（2010)第08412号《争议裁定书》、（2010)—中知行初字第2738号《行政判决书》、（2012)高行终字第853号《行政判决书》等证据，二商标构成近似之主张。因该《争议裁定书》已被法院判决撤销，原告以该《争议裁定书》证明二商标构成近似，缺乏证明效力，本院不予采纳。因（2010)一中知行初字第2738号案及（2012)高行终字第853号案争议焦点系相关商标是否损害在先著作权，并非以相关商标是否构成近似为审查焦点，故以上述判决证明本案争议商标与引证商标构成近似，缺乏事实依据；相关当事人在二案中对相关商标是否近似所表达的诉讼意见，亦不能作为本案审查之依据。原告相关诉讼理由亦缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。

综上，被诉裁定关于争议商标与引证商标未构成使

用在类似商品上的近似商标之认定正确。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

裁判结果

驳回原告兴南**公司的诉讼请求。

案件受理费人民币100元，由原告**限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告兴南**公司、第三人捷高（私营）有限公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和**标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，并交纳上诉案件受理费人民币100元，上诉于中华人民共和国北京市嵩级人民法院。上诉人在上诉期内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二0一五年八月二十日