德国雨**有限公司与国家工商**评审委员会、江苏博**限公司商标异议复审行政纠纷一审行政判决书

审理经过

原告德国雨**有限公司（简称雨**公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月28日作出的商评字（2013）第99701号关于第7035647号“BOSBANI”商标异议复审裁定（简称第99701号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知江苏博**限公司（简称博士邦**司）作为本案第三人参加诉讼，于2014年6月16日对本案公开开庭进行了审理。原告雨**公司的委托代理人韩**、张*，被告商标评审委员会的委托代理人周**，第三人博士邦**司的委托代理人宋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第99701号裁定系被告商标评审委员会针对雨**公司就博士邦**司申请注册的第7035647号“BOSBANI”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而做出的。该裁定认定：

雨**公司提交的在案材料不足以证明被异议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条关于显著性的规定。《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“夸大宣传并带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量特点产生错误的认识。鉴于并无证据表明被异议商标的申请注册存在上述情形，雨**公司援引该条请求据此不予核准被异议商标注册缺乏相关事实依据，该主张不予支持。雨**公司在案并未明确主张除商标权以外的何种在先权利，且其在被异议商标申请注册之前引证商标已经获得注册，本案不具备适用《商标法》第三十一条的要件。诚然，引证商标的知名度也是在判断两商标是否构成近似的考量因素。虽然引证商标在被异议商标申请日之前已经在服装等商品上具有较高知名度，但是比较被异议商标“BOSBANI”与第257001号“BOSS”商标（简称引证商标一）、第1076982号“BOSS”商标（简称引证商标二）、国际注册第773035号“BOSS”商标（简称引证商标三）、第1285824号“BOSSHUGOBOSS”商标（简称引证商标四）、国际注册第550975号“BOSSHUGOBOSS”商标（简称引证商标五）、国际注册第606620号“BOSSHUGOBOSS”商标（简称引证商标六）、国际注册第785514号“BOSSHUGOBOSS”商标（简称引证商标七）以及第1250621号“HUGOBOSS”商标（简称引证商标八）、国际注册第604811号“HUGOBOSS”商标（简称引证商标九）、国际注册第720624号“HUGOBOSS”商标（简称引证商标十）、国际注册第771889号“HUGOBOSS”商标（简称引证商标十一），引证商标一至引证商标七中包含的“BOSS”是有明确含义的常用英文单词，自身的独创性较弱；被异议商标与引证商标一至引证商标七在字母构成上仅前三个字母相同，整体外观、呼叫均能够明显区分，不会造成消费者对商品来源的混淆。引证商标八至引证商标十一虽然都含有“BOSS”文字，但因其显著部分为“HUGO”，普通消费者依一般认知习惯，不致对其与被异议商标混淆、误认。因此，即便考虑到引证商标的知名度，在被异议商标与引证商标一至引证商标十一存在如上文所述之显著差别的前提下，被异议商标与上述引证商标同时指定使用在服装等同一种或类似商品上，亦不易造成消费者的混淆、误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于雨**公司已经在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上在先注册了系列引证商标，故其复审理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第十三条第二款的规定进行评审。其它在先案例与本案不同，不为本案审理之必然依据。综上所述，雨**公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

原告雨*博**司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告作出第99701号裁定严重违反了“审查及审理标准相一致”的原则。首先，第99701号裁定与商评字（2013）第106969号商标异议复审裁定（简称第106969号裁定）相悖。其次，第99701号裁定与多件包含“BOS”的商标相关案件的裁定相悖。二、雨*博**司的“BOSS”商标在被异议商标申请日前已被认定为服装商品上的驰名商标，依据现行法律规定及商标审查标准，被异议商标应当被认定为与雨*博**司的驰名商标“BOSS”构成相同或类似商品上的近似商标。被告认定两商标未构成近似商标，与相关法律规定及审查标准不符，也损害了雨*博**司的权益。三、判定商标近似应当结合申请人的主观恶意予以考虑。本案中，博士邦**司明显具有攀附雨*博**司良好声誉的主观恶意，违反了诚实信用原则。四、被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，不应被核准注册。五、被异议商标的注册和使用违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，不应被核准注册。综上，原告请求人民法院判决撤销第99701号裁定。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称：坚持其在第99701号裁定中的意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院判决维持第99701号裁定。

第三人博士邦**司述称：同意被告的意见，原告的诉讼理由及请求不能成立，请求人民法院判决维持第99701号裁定。

本院查明

本院经审理查明：

引证商标一（见附图1）由雨**公司于1985年8月23日申请注册，商标注册号为257001，核定使用在第25类服装、针织衣服、雨衣、皮衣服、戏装、运动衣等商品上。经续展，引证商标一的专用期限至2016年7月29日止。

引证商标二（见附图2）由雨**公司于1995年6月19日申请注册，商标注册号为1076982，核定使用在第25类的服装、鞋、帽等商品上。经续展，引证商标二的专用期限至2017年8月13日止。

被异议商标（见附图3）由博**公司于2008年11月3日申请注册，申请号为7035647，指定使用的商品为第25类的服装、鞋、帽、袜、手套、围巾、披巾、腰带、领带、婴儿全套衣等。被异议商标经初步审定，刊登在第1218期《商标公告》上。

雨**公司在法定期针对被异议商标提出异议。针对该异议，商标局作出（2012）商标异字第23337号“BOSBANI”商标异议裁定（简称第23337号裁定），裁定雨**公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

雨**公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由是：雨**公司的“BOSS”商标是在第25类服装商品上的驰名商标，被异议商标与雨**公司在先注册的商标构成近似，被异议商标恶意摹仿、抄袭雨**公司的驰名商标，将误导一般消费者，属于不正当竞争。被异议商标不符合《商标法》第十一条的先决要求，带有误导欺骗之嫌。综上，请求依据《商标法》第一条、第八条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十一条、第十三条、第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，不予核准被异议商标注册。

雨**公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、雨**公司在第25类商品上的注册商标清单；2、雨**公司在第35类、第41类、第42类商品上的注册清单；3、雨**公司在世界、我国大陆地区、香港地区及台湾地区的销售额、投放广告费用及店铺数量材料；4、在先类似案例、在先判决及裁定；5、驰名商标认定记录；6、经济日报2011年和2012年的相关报道；7、雨**公司获奖资料及德国刊物民间调查经营排名；8、雨**公司捐助四川地震的新闻材料；9、互联网上关于雨**公司及其商标的信息；10、博士邦**司实际使用商标的情况；11、1999年及2000年《全国重点商标保护名录》。

博士邦**司答辩的主要理由是：博士邦**司在先已经注册了第1545310号“博士邦尼bosbanni及图”商标，被异议商标与雨**公司引证商标不近似。有众多类似包含“BOSS”的商标获准注册，雨**公司列举的案例与本案无关联性。综上，请求核准被异议商标注册。

2013年10月28日，商标评审委员会做出第99701号裁定。

在本案诉讼过程中，雨**公司提交了如下新证据：1、第106969号裁定；2、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）及商标评审委员会就含有“BOS”的多件商标作出的不予核准注册的裁定；3、商标局认定“BOSS”商标为驰名商标的打印件；4、商标局、人民法院认定“BOSS”商标为驰名商标的裁定书及判决书；5、国**书馆以“BOSS服装”作为关键字检索到的报道、期刊的列表；6、国**书馆检索报告及2000年至2008年部分报道、期刊；7、2012年度高行终字第1748号行政判决书及2013年度高行终字第1678号行政判决书；8、雨**公司“BOSS”服装宣传材料；9、商标局、商标评审委员会及人民法院驳回或者撤销含有“波士”、“波事”、“波仕”商标的裁定书、判决书；10、第三人申请注册的同时包含“BOS”、“博士”文字的商标档案打印件；11、2011年度一中知行初字第3290号行政判决书。

在本案诉讼过程中，博士邦**司提交了如下新证据：商标评审委员会作出的涉案裁定及本院作出的（2013）一中知行初字第2386号行政判决。

在本案庭审过程中，雨**公司陈述，本案仅涉及如下问题：1、《商标法》第二十八条中商标是否相同或者近似的问题；2、《商标法》第三十一条在先权利问题。雨**公司认可其没有具体提出在先权利属于什么权利，但认为这是商标评审委员会的审理范围。

上述事实，有被异议商标档案、引证商标一、二的档案、商标异议复审申请书、雨**公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、博士邦**司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据当事人的主张，本案的焦点在于被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标。

根据相关法律规定，商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。

本案中，被异议商标为“BOSBANI”，引证商标一、二均为“BOSS”，虽然被异议商标的前三个字母与两引证商标的前三个字母相同，但被异议商标后面的字母组成与引证商标一、二差别较大。同时，引证商标一、二均具有明确的含义，而被异议商标没有含义。就商标的整体而言，被异议商标与引证商标一、二在构成、读音、含义等方面均具有较大的差别。虽然两引证商标具有较高的知名度，但由于被异议商标与两引证商标差别较大，这些商标在相同或者类似商品上共存，并不会使相关公众认为其标识的商品具有相同的来源或者其来源之间存在密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与两引证商标不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册并没有违反《商标法》第二十八条的规定。原告关于被异议商标与两引证商标构成近似商标的主张不能成立，本院不予支持。商标评审实行个案审查的原则，其他商标获准或不被获准注册的情形与本案不同，不能成为本案被异议商标不应当获准注册的当然依据。

原告主张被异议商标损害了其在先权利，但其在商标审查阶段并未具体指出损害了其何种在先权利，被告认为本案不具备适用《商标法》第三十一条的要件并无不当。原告的相关主张不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，被告作出的第99701号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：

裁判结果

维持被告中华人民共和**标评审委员会做出的商评字（2013）第99701号关于第7035647号“BOSBANI”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告德国**有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告德国雨**有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和**标评审委员会、第三人江苏博**限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十四日