原审被告人赵**犯贪污罪一案二审刑事判决书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省新乡市凤泉区人民检察院指控原审被告人赵**犯贪污罪一案，于2014年11月18日作出（2014）凤刑初字第63号刑事判决。宣判后，原公诉机关河南省新乡市凤泉区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员庞**、何**出庭履行职务。原审被告人赵**及其辩护人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：1、2012年9月29日，凤泉区政府拨给南鲁堡村土地补偿款709.8万元。南**村委会经开会商议并报耿黄乡政府同意后，于2012年10月23日，将700万元的土地补偿款有偿借给明**司使用，并签订有偿借款协议。协议中约定600万元借期12个月，100万元为暂时有偿借用，明**司每月按1％的利率支付利息。南**党支部书记赵**要求明**司实际支付利息为每月1分3厘，每月按月息1分的标准由南鲁堡村会计开具收据收取，另外3厘利息由赵**收取。2012年11月9日，明**司支付给赵**利息款21.6万元；2013年1月21日，明**司将暂时借用的100万元中的50万元偿还给南鲁堡村，明**司支付给赵**利息款9000元；2013年9月2日，明**司将暂时借用的100万元中剩余的50万元偿还给南鲁堡村，明**司支付给赵**利息款5000元。明**司总计支付赵**23万元。

2、2012年12月20日，凤泉区政府拨给南鲁堡村土地补偿款300万元。南**村委会经开会商议并报耿黄乡政府同意后，于2012年12月28日，将300万元的土地补偿款有偿借给华**司使用，并签订有偿借款协议。协议中约定300万元借期12个月，华**司每月按1％的利率支付利息。被告人赵**要求华**司实际支付利息为每月1分2厘至1分3厘，每月按月息1分的标准由南鲁堡村会计开具收据收取，另外2厘至3厘利息由赵**收取。2012年12月份，华**司总经理邢某某在赵**厂门口以现金形式支付赵**8万元；2013年12月份，因华**司借款到期续借，华**司总经理邢某某在赵**厂门口以现金形式支付赵**8万元。华**司总计支付给赵**16万元。

案发后，被告人赵**将所得赃款390000元上缴至新乡市凤泉区人民法院。

2014年5月10日被告人赵**到新乡市凤泉区人民检察院投案。

上述事实有户籍证明、中共**黄乡文件、新乡市国土资源局补偿安置方案公告三份及粘贴照片、南鲁堡村记账凭证、中**行进账单、收据及收款收据、南鲁堡村村民代表会议记录、耿黄乡村民会议决议单、南鲁堡村与明志冷轧公司有偿借款协议、南鲁堡村与华**器公司有偿借款协议、取款申请、申请报告、明**司记账凭证及进账单、张某某的笔记本复印件、南鲁**份合作社章程、南**村委会会议决议、土地租赁合同书两份、土地自愿流转合同58份、土地合作社社员证等书证；证人梁某某、邢某某、张某某、荆某某、马某某、赵某某、朱某某、韩某某、杨某某、王**、牛某某、王**、王*、戚*甲、戚*乙证言；被告人赵**的供述与辩解等证据予以证实。

依据上述事实和证据，河南省新乡市凤泉区人民法院认定被告人赵**犯贪污罪，判处有期徒刑六年；违法所得三十九万元予以追缴。

二审请求情况

河南省新乡市凤泉区人民检察院的抗诉意见和河南省新乡市人民检察院检察员的出庭意见认为：被告人赵**身为新乡市凤泉区耿黄镇南鲁堡村村党支部书记，在对本村的土地征用补偿费用进行管理的过程中，利用职务上的便利，将与两家企业借款合同约定的额外利息共计39万元占为己有，依法本应对被告人判处十年以上有期徒刑。虽然被告人赵**具有自首、退赃的从轻、减轻情节，但依此对被告人赵**判处有期徒刑六年，显属量刑畸轻。

二审答辩情况

原审被告人赵**的辩护人当庭辩称：一、本案定性错误；二、被告人赵**认罪态度很好，积极退赃，具有自首情节，且赵**犯罪行为没有造成任何损害，故在量刑时应减轻处罚并建议适用缓刑。

本院查明

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人赵**身为河南省新乡市凤泉区耿黄镇南鲁堡村党支部书记，在对本村的土地征用补偿费用进行管理的过程中，利用职务上的便利，将与两家企业签订的借款合同约定的额外利息39万元占为己有，其行为已构成贪污罪。关于河南省新乡市凤泉区人民检察院的抗诉意见和河南省新乡市人民检察院检察员的出庭意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定，原审被告人赵**应判处十年以上有期徒刑，但原审判决在对原审被告人赵**进行量刑时，考虑到其具有自首及全部退赃情节，故对其减轻处罚。但减轻处罚幅度不妥，本院依法予以改判。故河南省新乡市凤泉区人民检察院的抗诉意见和河南省新乡市人民检察院检察员的出庭意见，本院予以支持。对于原审被告人赵**的辩护人关于本案定性的辩护意见，经查，根据《河南省人民政府办公厅关于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见》之规定，原审被告人赵**的行为仍属于《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项所列的协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务行为。故原审被告人赵**的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2014）凤刑初字第63号刑事判决第一项中对原审被告人赵**的定罪部分及第二项；

二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2014）凤刑初字第63号刑事判决第一项中对原审被告人赵**的量刑部分；

三、原审被告人赵**犯贪污罪，判处有期徒刑八年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2022年5月11日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十九日