程**、程**等贪污罪二审刑事判决书

审理经过

湖北**民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人程**、程**、吴**、陈**贪污罪一案，于2014年12月16日作出（2014）鄂大冶刑初字第00379号刑事判决。原审被告人程**、程**、吴**、陈*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员周*出庭履行职务，原审被告人程**及其辩护人程**、原审被告人程**、原审被告人吴**及其辩护人张*、原审被告人陈*及其辩护人叶*、石**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年5月初，大冶市人民政府批准成立大冶市有色攀宇工业园。而后，大冶市人民政府、大冶**区党委、大冶市**事处党委成立大冶市有色攀宇工业园（以下简称“攀宇工业园”）建设指挥部，负责园区建设的全面工作。时任大冶**道办事处双港村（以下简称“双港村）村主任程**、党支部副书记吴**同时担任指挥部成员，负责处理协调双港村相关工作。被告人程**、程**、吴**、陈*于2011年10月经选举分别被任命为双港村村主任、财经委员、党支部副书记、计生委员。同年7月26日，大冶**道办事处受大冶市**发有限公司委托，对其辖区内已征的土地进行规划红线内土地清表，并就土地清表补偿费问题与双港村达成“土地清表费补偿协议”，标准为每亩1800元，并要求双港村必须将补偿资金存储在村级“双代管”账户，按规定合理妥善使用，做到专款专用。双港村的土地清表工程由被告人程**全面负责，被告人吴**负责工程现场施工，被告人程**负责工程款的结算，被告人陈*负责协助其他三人工作。

土地清表补偿费的拨付程序为，由大冶市经济开发区向大冶市人民政府申请拨款，经开发区及市政府领导审批后，再由大冶市**发有限公司拨付给开发区。大冶市**发有限公司按每亩3000元的标准拨付给开发区，开发区每亩提成1200元管理费用，下余每亩1800元拨付给各村村委会，由各村村委会代为管理，各村村委会每亩提成800元管理费用，剩余每亩1000元拨付给承建土地清表工程人员。

2012年8月初，被告人程**与被告人吴**、程**、陈*四人合谋，提议用清表工程套取补偿款，由四人平均私分，被告人吴**、程**、陈*均表示同意。同年8月至12月间，被告人程**、吴**在管理攀宇工业园相关清表工程过程中，利用职务之便，伙同被告人程**、陈*，采取虚列清表工程支出的手段先后四次套取补偿款985330元，予以私分。

案发后，被告人程**、程**、吴**、陈*在接到办案机关电话通知后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人程**到案后揭发他人涉嫌贪污的犯罪线索，经查证属实。案发后，被告人程**退赃款人民币15万元，检察机关冻结其银行存款人民币10万元；被告人吴**退赃款人民币6.7万元，检察机关冻结其银行存款人民币186700元；被告人陈*退赃款人民币6万元，检察机关冻结其银行存款人民币243468.98元。

上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、干部履历表、任职文件等身份证明、归案情况说明、大冶市**有限公司的文件和相关账据、大冶**道办事处的文件和相关账据、土地清表费补偿协议、清表工程发包合同及相关账据等书证，证人叶*、冯*、徐*、程**、程**、罗*、程**、程**、程**、程**、程**、程**、梁**、梁**、刘**、梁**、吴**、吴**、吴**、黄**、程**、刘**、陆*、马*的证言，被告人程**、程**、吴**、陈*的供述以及视听资料等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人程**、程**、吴**、陈*作为基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等工作中，利用职务上的便利，采取虚列工程支出的手段，利用攀宇工业园的清表工程套取公款985330元，予以私分，其中被告人程**、吴**、陈*各分得人民币233700元，被告人程**分得人民币234366.02元，其行为均已构成贪污罪。被告人程**、程**、吴**、陈*在接到办案机关电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人程**、吴**、陈*部分退赃，可以酌情从轻处罚。被告人程**退赃款人民币15万元，被告人吴**退赃款人民币6.7万元，被告人陈*退赃款人民币6万元；在侦查过程中，检察机关依法冻结被告人程**银行存款人民币10万元，冻结被告人吴**银行存款人民币186700元，冻结被告人陈*银行存款人民币243468.98元，鉴于上述损失已挽回，对被告人程**、吴**、陈*在量刑时可酌情考虑从轻处罚。原判以被告人程**犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币十万元；被告人程**犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收财产人民币十万元；被告人吴**犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；被告人陈*犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；责令被告人程**退赔犯罪所得人民币233700元；对被告人程**犯罪所得人民币234366.02元、被告人吴**犯罪所得人民币233700元、被告人陈*犯罪所得人民币233700元，予以追缴。

二审请求情况

原审被告人程**、程*甲上诉提出，其侵占的“清表补偿费”不同于“土地征用补偿费”，从事的是村务管理行为，不属于协助人民政府从事的行政管理工作，系利用村务管理的职务便利侵占村集体财产的行为，依法构成职务侵占罪。程**的辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见，另提出：1、原判认定四被告人犯罪数额为985330元错误，对向税务部门缴纳的税款应予扣减；2、原判量刑过重。

原审被告人吴**提出与程**、程**相同的上诉理由，另提出其系从犯，原判量刑过重。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。

原审被告人陈*提出与吴**相同的上诉理由，另提出检察机关已冻结其存款243468.98元，应认定其全额退赃。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见，另提出原判责令退赔数额应当减去陈*已经主动退赃的6万元，并处没收财产10万元明显不当，请求依法撤销此项刑罚。

二审答辩情况

黄石市人民检察院出庭检察员对二审庭审质证的证人涂*、黄**、刘**的证言和征地工作经费及土地清表费补偿协议没有异议，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，2012年5月初，大冶市人民政府批准成立攀宇工业园。而后，大冶市人民政府、大冶**区党委、大冶市**事处党委成立攀宇工业园建设指挥部，负责园区建设的全面工作。时任双**主任程**、党支部副书记吴**同时担任指挥部成员，负责处理协调双港村相关工作。程**、程**、吴**、陈*于2011年10月经选举分别担任双**主任、财经委员、党支部副书记、计生委员。

为保证在被征用土地上工程建设的顺利进行，2012年7月18日、26日和2013年12月26日，大冶**道办事处受大冶市**发有限公司的委托，分别于与大冶**道办事处春光村、双港村、官塘村签订了《土地清表费补偿协议》，委托各村对该村区域已征土地上的附着物进行清理、平整，即对土地清表。协议约定土地清表补偿标准按每亩1800元包干到春光村、双港村、官塘村。土地清表补偿费的拨付程序为，由大冶市经济开发区向大冶市人民政府申请拨款，经审批后，再由大冶市**发有限公司拨付给开发区。大冶市**发有限公司按每亩3000元的标准拨付给开发区，开发区每亩提成1200元管理费用，下余每亩1800元拨付给各村村委会，各村村委会每亩提成800元管理费用，剩余每亩1000元作为清表工程的费用。补偿资金在签订协议后三天内一次性拨付至各村账户，各村必须将补偿资金存储在村级“双代管”账户，按规定合理妥善使用，做到专款专用。各村负责处理好一切外部环境关系，确保工程安全施工，顺利实施。大冶市经济开发区、大冶**道办事处对协议约定区域的土地是否进行清表、清表的面积、清表工程是否达标等不进行检查、验收，对已支付的土地清表工程款亦不进行收回，各村对土地清表补偿费每亩1800元包干使用，盈亏自负，剩余资金列为村里财政收入。

程**全面负责双港村的土地清表工程，吴**负责工程现场施工，程**负责工程款的结算，陈*负责协助其他三人工作。2012年8月初，程**提议用清表工程套取补偿款，由四人平均私分，吴**、程**、陈*均表示同意。同年8月至12月间，程**、吴**在管理攀宇工业园相关清表工程过程中，利用职务之便，伙同程**、陈*，具体由程**、吴**签订虚假合同，由程**负责开票，采取虚列清表工程支出的手段先后四次套取补偿款985330元，在缴纳税款49561.80元后，余款925768.20元予以私分。具体事实如下：

1、2012年8月，程**、吴**利用职务之便，伙同程**、陈*采取虚列工程支出的手段，利用攀宇工业园奠基典礼清表工程套取补偿款79170元，缴纳税款3982元，剩余75188元予以私分。其中程**分得人民币19088元，程**、吴**、陈*各分得人民币18700元。

2、2012年11月，程**、吴**利用职务之便，伙同程**、陈*采取虚列工程支出的手段，利用攀宇工业园程法湾地界清表工程套取补偿款370830元，缴纳税款18652.70元，剩余352177.30元予以私分。其中程**分得人民币88177.30元，程**、吴**、陈*各分得人民币88000元。

3、2012年12月，程**、吴**利用职务之便，伙同程**、陈*采取虚列工程支出的手段，利用攀宇工业园蒋**、梁家湾地面清表工程套取补偿款46万元，缴纳税款23138元，剩余436862元予以私分。其中程**分得人民币109262元，程**、吴**、陈*各分得人民币109200元。

4、2012年12月，程**、吴**利用职务之便，伙同程**、陈*采取虚列工程支出的手段，利用攀宇工业园两下路-大屋畈等地面清表工程套取补偿款75330元，缴纳税款3789.10元，剩余71540.90予以私分。其中程**分得人民币18140.90元，程**、吴**、陈*各分得人民币17800元。

案发后，程**、程**、吴**、陈*在接到办案机关电话通知后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实；同时，程**到案后揭发他人犯罪线索，经查证属实。案发后，程**退赃款人民币15万元，检察机关冻结其银行存款人民币10万元；吴**退赃款人民币6.7万元，检察机关冻结其银行存款人民币186700万元；陈*退赃款人民币6万元，检察机关冻结其银行存款人民币243468.98元。程**二审期间退赃款人民币10万元。

上述事实有经一、二审庭审质证的下列证据证实：

1、户籍证明、干部履历表、任职文件等身份证明，证明程**、程**、吴**、陈*的年龄及身份情况。

2、归案情况说明，证明程**、程**、吴**、陈某案发后接到大**纪委电话通知后主动到案。

3、大冶市**有限公司的文件和相关账据，证明攀宇工业园土地清表补偿费的资金来源。

4、大冶**道办事处的文件和相关账据，证明攀宇工业园土地清表补偿费的资金来源及资金的审批程序。

5、土地清表费补偿协议、征地工作经费及土地清表费补偿协议，证明大冶**道办事处就被征用土地的清表工程与双港村、春光村、官塘村签订协议，土地清表费用按每亩1800元包干到各村，各村必须将补偿资金存储在村级“双代管”账户，按规定合理妥善使用，做到专款专用。

6、清表工程发包合同及相关账据，证明程**、程**、吴**、陈*利用虚假清表工程合同套取工程款的事实。

7、证人叶*的证言证明：攀宇工业园于2012年5月成立，工业园成立主要目的是引进大冶有色的项目。之后，开发区成立指挥部，由我任指挥长，副指挥长有叶树林、石剑等人，成员有双港村书记程**和副书记吴**等人。我的职责是负责主持攀宇工业园的全面工作，程**和吴**负责处理协调双港村的相关工作。资金来源全部是大冶市政府拨到开发区，土地清表补偿费是由大**公司通过征地补偿款打包拨给开发区，开发区按每亩1800元拨给各村，开发区共拨给双港村约500多万元清表补偿费用。开发区把土地清表补偿费拨付给各村后，由各村根据被征土地的情况来进行清表，至于是否清表、清表工程是否达标，开发区不进行检查，对清表补偿费剩余部分政府不收回，作为村集体资金。

8、证人冯*的证言证明：攀宇工业园于2012年成立，主要涉及到征地的行政村有双港村、春光村、官塘村。工业园的有关征地、拆迁补偿和有关土方工程、便道工程的资金来源全部是大冶市政府拨到大**公司，然后通过城**司拨到开发区。我担任大冶市**区管委会“零户统管”办公室会计。土地清表补偿费由大**公司按每亩3000元的标准拨给开发区，开发区每亩提存1200元的管理费用，另外1800元先拨给各村，由各村代管，各村每亩提存800元的管理费用，剩余1000元拨给村民。

9、证人徐*的证言证明：我于2001年在大冶**道办事处财政所工作，2013年7、8月份担任大冶**道办事处财政所“双代管”资金会计。有关土地清表补偿费、清苗费等方面的资金都是由大**发区拨到罗桥财政所的“双代管”账户。土地清表补偿费的开支，由双港村报账员程*甲向财政所申请拨款，财政所将资金拨到程*甲个人过渡账户，所有账据由代管会计董**制作。土地清表补偿款属于财政所及双港村代收代付的国有资金，与征地补偿款的性质相同。

10、证人涂某的证言证明：攀宇工业园指挥部成立时，我担任副指挥长，负责双港村的拆迁工作。清表补偿款的性质不同于土地征收补偿款，清表补偿款拨付给各村后，即属于村集体财产，村里可自主使用该笔费用。清表工程不需要政府验收，未用完的清表费用，政府不收回，直接归村集体。除了双港村外，官塘村的清表费用均按照一样的程序、标准拨付的，剩余资金均未收回。

11.证人刘**的证言证明：我自1998年10月份起至2014年10月一直担任大冶**道办事处官塘村党支部书记。大冶市政府建立攀宇工业园征用了官塘村的土地，2012年7月18日，我代表官塘村与罗家**事处签订一份“土地清表补偿协议”。协议签订后，罗**事处把款一次性拨付给村里，由村里面根据具体情况自主负责被征土地的清表，盈亏自负，剩余费用作为村的费用，无需退还给政府。政府不对清表工程进行检查验收。在村里实行“双代管”制度后，村里面其他正常费用支出与清表补偿款支出履行手续是一样的。

12.证人黄*乙的证言证明：我自1998年10月份起至2013年10月一直担任大冶**道办事处春光村党支部书记。大冶市政府建立攀宇工业园征用了春光村的土地，春光村与罗家**事处签订一份“土地清表补偿协议”。土地补偿款与清表补偿款性质不一样。清表协议签订后，罗家**事处把款一次性拨付给村里面，由村里包干负责，自由支配，盈亏自负，剩余的作为村的收入。春光村清表工程由各村民小组负责，因为做土方工程时已经顺带做了清表工程，该笔清表费用节省下来，作为村里收入。政府不对清表工程进行检查验收，对清表费用剩余部分也不返还给政府。

13、证人程*乙的证言证明：我是双港村蹲点干部，指挥部负责征地拆迁补偿等工作的有我和涂*、程*丙，双港村的土地清表补偿费发放由程*丙签字。

14、证人程**的证言证明：双港村核土地清表亩数及发放补偿款的依据主要是罗家**事处与双**委会签订的土地清表费补偿协议。

15、证人罗*的证言证明：土地清表补偿费是由大**公司按每亩3000元标准拨给罗家**事处，罗家**事处每亩提成1200元，剩余1800元拨给各村委会做土地清表工程。

16、证人程某丁、程**的证言证明：2012年下半年，他们承接双港村程法湾的土方工程，工程在一个月内完工，双**委会已支付工程款32万元。

17、证人程某己、程**、程**、程**的证言证明：2012年10月，他们四人承接双港村程法湾地界的土地平整工程，后来他们将该工程转包给吴**做。之后，他们听说该地块还有土地清表费用，便要求双港村村主任程**给他们8万元，程**只给他5.8万元。

18、证人梁**、梁**、刘**、梁**的证言证明，双港村梁河湾、蒋家畈湾土地平整工程由他们组织施工及工程费用结算情况。

19、证人吴某甲、吴**、吴**、黄**的证言证明，双港村的两下路-大屋畈等地的土地平整工程由他们施工及工程结算情况。

20、证人程某癸、刘*乙的证言证明，他们并未承接大冶有色攀宇工业园奠基典礼的清表工程和梁河湾、蒋家畈湾的土地清表工程。

21、证人陆*、马*的证言证明，被告人程**、程**的家庭经济收入情况。

22、视听资料、原审被告人程**、程**、吴**、陈*的供述与辩解与上述证据相佐证。

关于上诉人程**、程**、吴**、陈*及各辩护人提出各上诉人从事的是村务管理行为，不属于协助人民政府从事的行政管理工作，系利用村务管理的职务便利侵占村集体财产的行为，依法构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查认为，大冶**道办事处与双港村签订的《土地清表补偿协议》明确约定，土地清表费用按每亩1800元包干到双港村，结合二审期间调取并经庭审质证的证人叶*、涂*、黄**、刘**的证言证明，大冶市**有限公司将土地清表补偿费拨付至双港村后，大冶**道办事处对土地清表工程不进行检查、验收，且没有证据证明国家对已经拨付的清表补偿费进行清算、收回。虽然清表补偿费来源于国家财政拨款，但大冶**道办事处业以将土地清表工程交由给双港村包干负责，在付款后该款即属双港村集体所有的工程款。上诉人程**、程**、吴**、陈*身为双港村村委会成员，利用村务管理的职务便利侵占村集体工程款，其行为不属于协助人民政府从事行政管理的工作，原判认定各上诉人构成贪污罪不当，依法构成职务侵占罪。故上诉人程**、程**、吴**、陈*及辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。

关于上诉人程**的辩护人提出原判认定四被告人犯罪数额为985330元错误，对向税务部门缴纳的税款应予扣减的辩护意见，经查认为，程**等人采取虚列清表工程支出的手段套取补偿款985330元后，共计缴纳税款49561.80元，该款属依法应缴纳的款项，且各原审被告人亦没有实际获取，依法不应认定为犯罪数额。对辩护人的该项意见予以支持。

本院认为

关于上诉人吴**及其辩护人提出吴**系从犯的上诉理由和辩护意见，经查认为，在共同犯罪中，上诉人吴**与程**、程**等人积极谋划，并负责报账，在第四起犯罪中负责签订虚假合同，其在共同犯罪中起主要作用，依法不应认定为从犯，对该项意见不予支持。

关于上诉人陈*及其辩护人提出陈*系从犯的上诉理由和辩护意见，经查认为，在共同犯罪中，程正雨系犯意的提起者，程**、吴**负责签订虚假合同、报账、缴纳税款等，陈*仅负责协助上述三人的工作。故程正雨、程**、吴**在共同犯罪起主要作用，陈*起辅助作用，应认定为从犯，并依法减轻处罚。故上诉人陈*及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。

关于上诉人陈*及其辩护人提出检察机关已冻结陈*存款243468.98元，应认定其全额退赃及辩护人提出原判责令退赔数额应当减去陈*已经主动退赃的6万元，并处没收财产10万元明显不当，请求依法撤销此项刑罚的上诉理由和辩护意见，经查认为，退赃行为作为对被告人从轻处罚的量刑情节，强调的是被告人行为的主动性，系悔罪表现之一。陈*存款243468.98元虽被冻结，但该行为系司法机关的追赃行为，不能视为被告人退赃。但原判已将该款认定为挽回的损失，并在量刑时已经给予从轻处罚。根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。刑法规定“并处”没收财产的犯罪，人民法院对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。据此，原判根据陈*的犯罪情节，判处没收财产10万元，并无不当。故上诉人陈*及其辩护人上述意见均不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，上诉人程**、程**、吴**、陈*身为双港村村委会干部，利用职务之便，采取虚列清表工程支出的手段先后四次侵吞本单位集体资金935768.20元，数额巨大，其中程**、吴**、陈*各分得人民币233700元，程**分得人民币234668.20元，其行为均已构成职务侵占罪。原判定性不当，导致量刑过重，对各上诉人及其辩护人的该项意见予以支持。原判认定程**分得赃款234366.02元，系认定数额有误，本院予以纠正。在共同犯罪中，程**、程**、吴**系主犯；陈*系从犯，应当减轻处罚。程**、程**、吴**、陈*在接到办案机关电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。程**揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以减轻处罚。程**、程**、吴**、陈*部分退赃，可以酌情从轻处罚。检察机关依法冻结程**银行存款人民币10万元，冻结吴**银行存款人民币186700元，冻结陈*银行存款人民币243468.98元，鉴于上述损失已挽回，对程**、吴**、陈*可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶刑初字第00379号刑事判决；

二、上诉人程正雨犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月二十五日起至二○一九年九月二十四日止）；

三、上诉人程*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月二十二日起至二○一六年九月二十一日止）；

四、上诉人吴**犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月二十六日起至二○一八年三月二十五日止）；

五、上诉人陈*犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年四月十六日起至二○一六年十月十五日止）；

六、对上诉人程**犯罪所得人民币十三万三千七百元继续追缴；对上诉人程**犯罪所得人民币十万元、上诉人程*甲犯罪所得人民币二十三万元四千六百六十八元贰角、上诉人吴**犯罪所得人民币二十三万三千七百元、上诉人陈*犯罪所得人民币二十三万三千七百元，予以追缴。

上述没收财产款限判决生效后十日内缴纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日