肖**等贪污案二审裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人肖**、肖**、肖**、谢*花犯贪污罪一案，于二○一五年一月二十八日作出（2014）阳刑初字第248号刑事判决。原审被告人肖**、肖**、肖**、谢*花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2006年下半年，被告人肖**、肖**、肖**、谢*花4人利用担任孟家塘村村干部协助人民政府申报移民工作的职务便利，虚报移民人员，自2006年下半年至2013年底，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金据为己有。其中被告人肖**单独骗得国家移民补贴资金36000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人肖**单独骗得国家移民补贴资金18000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人肖**单独骗得国家移民补贴资金22500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人谢*花单独骗得国家移民补贴资金13500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元。4被告人均有自首情节，案发后，肖**、肖**、谢*花所得赃款已全部退回，肖**已退缴赃款57000元，还应继续退缴200元。原判认定上述事实的证据有任职证明、归案情况说明、查封扣押物品清单、邵阳**发局文件、移民后扶资金发放花名册、中国邮**有限公司邵阳县支行账户交易明细表、霞塘云乡农村经济管理站记账凭证及附件复印件、孟家塘村财务收支情况、湘移发（2007）2号、3号文件、湘政发（2007）4号文件、中**银行现金存款凭条、湖南省非税收入一般缴款书，证人肖告某、肖**、肖**、刘*、刘*洋、邓*、张**、杨**的证言，户籍证明，被告人肖**、肖**、肖**、谢*花的供述与辩解。原判认为，被告人肖**、肖**、肖**、谢*花单独或共同利用担任村干部协助人民政府登记申报移民工作的职务便利，骗取国家移民后期扶持资金，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，肖**、肖**、肖**、谢*花均系主犯。肖**、肖**、谢*花、谢*雄均属自首，均予减轻处罚。据此，对被告人肖**适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，对被告人肖**、肖**、谢*花适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，以贪污罪判处被告人肖**有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；以贪污罪判处被告人肖**有期徒刑三年，并处没收财产人民币一万五千元；以贪污罪判处被告人肖**有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币一万五千元；以贪污罪判处被告人谢*花有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；继续追缴被告人肖**200元的非法所得上缴国库。

二审请求情况

肖*军上诉提出，在案发前已入孟家塘村财务账的29400元不属犯罪，其共同犯罪金额只有53400元。其辩护人辩护还提出，2010年下半年肖*军主动退还移民局的26000元也不应计入犯罪金额。原判认定事实有误，量刑过重，请求二审改判。

二审答辩情况

上诉人肖**上诉及其辩护人辩护提出，肖**犯罪涉及的财物不涉及移民的特定款物，肖**不是共同犯罪主犯，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。

上诉人肖**、谢*花上诉及其辩护人辩护均提出，不是共同犯罪，请求二审改判并适用缓刑。

本院查明

经审理查明，2006年下半年，上诉人肖**、肖**、肖**、谢*花利用担任孟家塘村村干部协助人民政府申报移民工作的职务便利，虚报移民人员，自2006年下半年至2013年底，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金据为己有。其中肖**单独骗得国家移民补贴资金人民币36000元，为主骗得国家移民补贴资金人民币77000元；肖**单独骗得国家移民补贴资金人民币18000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；肖**单独骗得国家移民补贴资金人民币22500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；谢*花单独骗得国家移民补贴资金人民币13500元，为主骗得国家移民补贴资金人民币77000元。具体犯罪事实如下：

一、2006年下半年，邵阳县启动渣滩电站库区移民后期扶持工作，由库区各村干部协助政府有关部门开展移民人员的登记申报工作。时任霞塘云乡孟家塘村村干部的上诉人肖**、肖**、肖**、谢**协商一致，利用协助政府登记申报移民工作的职务便利，分别将各自不属于移民的家庭成员登记申报为移民，在张榜公布时采取不公布移民的隐瞒手段，套取移民款。自2006年下半年至2013年底，肖**虚报家庭成员8人，骗取移民款36000元人民币；肖**虚报家庭成员4人，骗取移民款18000元人民币；肖**虚报家庭成员5人，骗取移民款22500元人民币；谢**虚报家庭成员3人，骗取移民款13500元人民币。

二、2006年下半年，上诉人肖**、肖**、肖**、谢*花在协助政府登记申报移民工作中，得知霞塘云乡政府在审核各村登记申报的移民人员时，将一些不符合移民政策的“移民户”审了下来，因此孟家塘村还可申报一些移民人员，便商量骗取移民款均分。4人将村里不属于移民的刘*、刘*洋、肖**、肖**、肖*某5户24人登记申报为移民，在张榜公布时仍采取不公布的手段，通过审批后，将虚报的24人移民补贴存折和卡按人数均分，肖**分得刘*洋户6人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2010年下半年共计骗取移民补贴人民币21200元，至2010年年底肖**将刘*洋户移民补贴卡退给刘*洋。肖**分得刘*户6人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2014年上半年共计骗取移民补贴人民币27000元。肖**和谢*花平分肖**、肖*某、肖**3户共12人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2010年下半年各骗取移民补贴人民币14400元，直至2010年第三季度上述移民身份被取消并停发移民补贴。以上共计骗取移民补贴人民币77000元。

2014年4月28日，肖**获悉自己被举报后，将已骗取国家补贴中的29400元向村财务入账，并于同年8月17日主动向邵阳县人民检察院投案，并如实供述了全部罪行。肖**、谢*花均于2010年9月3日向邵阳县人民检察院投案，并如实供述了自己的全部罪行。肖**、肖**、谢*花所得赃款已全部退缴，肖**已退缴赃款57000元。

上述事实有下列经查证属实的证据证明：

1、任职证明，证明霞塘乡孟家塘村2006年村支两委任职情况：肖**为村支部书记，谢*花为村委会主任，肖**为村委委员、副主任，肖**为村委委员、村秘书。

2、归案情况说明，证明肖**、肖**、谢*花系主动投案，肖*雄系2014年9月2日，由办案干警到肖*雄家中传唤归案。

3、邵阳**发局邵**（2010）29号、（2014）12号、（2014）15号文件，证明2010年12月6日，因不符合政策，邵阳**发局取消了肖**、肖**、肖*某3户12人的移民身份。2014年5月29日，因肖**等19人确系非农村移民身份，不符合政策，邵阳**发局取消了肖**等19人的移民身份。其中，肖**家8人已领补贴36000元，肖*松家5人已领补贴22500元，谢*花家3人已领补贴13500元，肖*雄家已领补贴18000元。2014年6月27日，因刘*等12人不属于大中型水库农村移民后期扶持范围，邵阳**发局取消了刘*等12人的移民身份。其中，刘*家6人已领补贴27000元，刘*洋家6人已领补贴27000元。

4、查封、扣押物品清单及存款凭条与湖南省非税收入一般缴款书，证明肖**、肖**、谢*花所得赃款已全部退缴，肖**退缴赃款57000元。

5、证人肖告某、肖**、肖**的证言，证明肖**虽填报过他们3户共12人的资料申报国家移民补贴，但他们3户从未领取过。

6、证人刘*的证言，证明他家6人从未享受过国家移民补贴。

7、证人刘**的证言，证明2006年下半年将全家6人的资料都填表交给村支书肖**。直至2012年阴历年底的一天，肖**才告诉他已经帮他家6人办了移民补贴，但一直没有将移民补贴卡给他家，2012年以前的移民补贴款已放到村里做开支了，从现在开始这张移民补贴卡就交给他家里，并要他不要跟村里其他人讲。

8、证人张**的证言，证明2014年4月份，孟家塘村村民告孟家塘村村支书肖**贪污移民款，肖**到乡经管站找到他，肖向他提出要将自己领取的移民款放到经管站做收入帐，肖讲自己虚报了29400元钱的移民款，还当场写了1张“肖**上交历年移民补贴款”的明细清单给他，他根据肖提供的数据做了1笔29400元钱的收入，并要肖**将钱交到乡经管站来，但肖**跟他讲村里还欠他10多万元没有付，不肯交钱，他只好做了1笔29400元的空头收入帐。

9、证人杨**的证言，证明2006年霞塘云乡移民工作的开展中，各村干部主要是配合上级有关部门申报移民人员，具体职责是：对移民人员的情况进行摸底填表，对符合条件的移民人员名单在村里张榜公布，公布名单无异议后签署村里意见，盖村公章，上报乡政府审核。

10、户籍证明资料，证明各原审被告人犯罪时间已满十八周岁不满七十五周岁。

11、上诉人肖**、肖**、肖**、谢*花对上述犯罪事实均供认不讳，所供情节基本一致，且与其他证据证明的情况吻合。

本院认为

本院认为，原审被告人肖**、肖**、肖**、谢*花利用担任村干部协助人民政府登记申报移民工作的职务便利，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污77000元的犯罪中，肖**、肖**、肖**、谢*花均系主犯。肖**、肖**、谢*花主动投案，如实供述全部罪行，属自首。关于肖**上诉及其辩护人辩护提出“案发前已入孟家塘村财务账的29400元不属犯罪金额”的意见和理由，经查，肖**自2006年开始骗取国家移民补贴，直至2014年4月因自己受到举报才向乡经管站要求入帐，且仍未将已骗取的补贴款上交，其主观方面非法占有故意明显，犯罪的全部过程已完成，根据法律和司法解释规定，“为掩饰犯罪而退交或上交的”，不影响犯罪认定，对上诉及辩护提出的上述意见和理由不予采纳。检察机关对该29400元虽未计入犯罪金额，但对该事实已在指控中认定，人民法院引导双方就此辩论后，未采纳检察机关的意见，并按事实和法律规定依法对被告人的犯罪数额作出认定符合法律规定的程序，并未剥夺被告人的辩护权。关于肖**的辩护人辩护提出“案发前退还给移民局的26000元不应再算入犯罪金额”的意见，经查，在邵阳县移民局发现肖**等人骗取国家移民款的事实后，肖**和肖**才共同退给邵阳县移民局26000元，肖**退款时其贪污犯罪过程已全部完成，不应从犯罪金额中剔减，对辩护人的上述辩护观点不予采纳。关于上诉人肖**上诉及辩护人辩护提出“犯罪涉及的财物不属涉及移民款物，且不是主犯，请求改判并适用缓刑”的意见和理由，经查，本案涉及款物系上级政府部门发放给水库搬迁移民的后期扶持资金，用于移民的生产生活补助，应属移民专项资金，依法“一般不适用缓刑”，肖**犯罪数额累计达9.5万元，虽有自首情节，原判已考虑减轻处罚，但不宜适用缓刑，对其上诉及辩护人辩护提出的上述意见不予采纳。关于肖**和谢*花及其辩护人提出：“不是共同犯罪，请求二审对其改判并适用缓刑”的意见和理由，经查，在原判认定的第二次贪污犯罪中，肖**、谢*花与肖**、肖**有商量经过，有分工合作，并且平均分赃，符合共同犯罪的特征，且均是主犯，对其上诉及辩护提出的上述意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，全案量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉人肖**、肖**、肖**、谢**的上诉，全案维持原判。

本裁定为终审裁定。

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裁判日期

二〇一五年四月二十四日