何某某受贿、徇私枉法、玩忽职守二审刑事裁定书

审理经过

广西壮**人民法院审理象州县人民检察院指控原审被告人何某某犯受贿罪、徇私枉法罪、玩忽职守罪一案，于二○一四年十月二十一日作出（2014）象刑初字第94号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月16日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃*出庭执行职务，上诉人何某某及其辩护人郭**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，

一、受贿

2010年1月至2012年1月期间，被告人何某某利用职务上的便利，为陈*等人谋取利益，先后5次非法收受陈*等人财物共计人民币15.1万元。

具体事实如下：1、2011年12月2日，时任金秀瑶族自治县公安局治安大队大队长的被告人何某某与本局巡警大队大队长范*、民警李**等人查处了金秀县桐木镇“金*烟花爆竹专卖店”的蒋某某、蒋**夫妇非法持有、储存的一批烟花爆竹。后何某某与范*将查处到的该批烟花爆竹拉到金秀县头排镇陈*的祁**爆竹厂存放。在组织销毁处置罚没的烟花爆竹时，被告人何某某与范*擅自决定留部分烟花爆竹给陈*处理，两人分别收受陈*人民币1.7万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人证言

蒋**、蒋某某系夫妻关系，二人均证实自1997年起，二人就在金秀桐木镇经营一家“金*烟花爆竹店”，2011年冬季，因经营私炮被公安机关查扣了一批烟花爆竹，价值7万多元。

陈**祁源烟花爆竹厂的法人代表，其证实大约在2011年左右，公安机关的治安大队和巡警大队联合在金秀桐木镇查处了蒋某甲夫妻经营的烟花爆竹店，查扣了一批价值几万元的烟花爆竹运到其爆竹厂代管。过后其约何某某与范*过来并对二人提出“给万把两万块钱给你们，你们留能在市场上销售的烟花爆竹给我处理算了”，二人表示同意，后其就分别给二人各17000元。其给钱的目的一是感谢他们整顿好市场，二是使他们同意查扣的烟花爆竹留给其处理。至于他们拿钱回去后是个人开支还是作为队里的经费其就不清楚了。

范*系时任巡警大队大队长，其证实2011年冬季，何某某邀其巡警大队一起到金秀桐木镇查处了一家烟花爆竹店，后将查扣的烟花爆竹运到祁源烟花爆竹厂代管。过后其与何某某到爆竹厂，厂长陈*提出给万把两万块钱给其二人，让其二人留能在市场上销售的烟花爆竹给他处理，其二人表示同意，后陈*分别给其与何某某各17000元，其回来后将该款作为干警福利发给了干警。

（2）书证

蒋某某非法持有、储存弹药、爆炸物品案的卷宗材料，证实公安机关的治安大队和巡警大队联合在金秀桐木镇查处蒋某某夫妻经营的烟花爆竹店，查扣的一批烟花爆竹情况。

（3）被告人的供述和辩解。何某某在纪检部门的谈话及侦查部门的讯问中，其对收受陈*的17000元一直供认不讳，但其在庭审中则否认收取了陈*给的款项。

2、2009年10月至2011年6月，被告人何某某利用担任金秀瑶族自治县公安局治安大队大队长的职务便利，要求需要购买民爆物品的石场、矿点等公某购买张*乙销售的金虎牌移动爆品柜，先后收受张*乙人民币9.8万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人证言

张*乙系江西**备集团有限公某的业务经理，其证实2009年10月其到金秀县销售移动爆品柜，为了打开销售渠道，其找到时任治安大队长何某某让其帮忙推销，双方经协商，达成其每销售一套移动爆品柜给何某某3500元回扣的协议，当时其还先预付了3万元给何某某。至2011年上半年，其共销售了28套移动爆品柜，合计共给何某某回扣款98000元。

陆**、江**、潘**、韦**、梁**、计**、林**、梁**、韩*、庞**、龚**、黄**、温**、吴**、肖**均是开矿山或石场的业主，均证实何某某到其矿山或石场检查工作或其去找何某某审批购买炸药时，何某某均以安全为由，要求其购买移动爆品柜，并称只有张*乙销售移动爆品柜是合格的，其没办法，只好跟张*乙购买价格虚高的移动爆品柜。

覃**、潘*、林*原系治安大队民警，均证实在工作中听到矿山老板反映在审批购买炸药时被何某某要求购买爆品柜。

（2）被告人的供述和辩解。何某某在纪检部门的谈话及侦查部门的讯问中，其对收受张**的98000元一直供认不讳，只是辩解称其中有60000归其个人，余下归治安大队作民警福利。但其在庭审中则全部予以否认。

3、2010年2月，被告人何某某利用担任金秀瑶族自治县公安局治安大队大队长的职务便利，在管理审批民爆物品的过程中，通过柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某经理蒋**收受夏塘铜矿老板潘**人民币2万元。

原判认定上诉事实的证据有：

（1）证人证言

潘**证实，其2006年开始经营矿山，之前购买炸药是没用找公某挂靠的，后来何某某任治安大队长后，其去申请购买炸药时就被告知要找公某挂靠才能购买。2010年初，其就挂靠了蒋**的公某，当时蒋**暗示其要打点（意思是要送些钱物）给何某某，过后其就把相关资料连同一个装有3万元的信封交给蒋**，由蒋**将3万元交给何某某。

蒋**证实，2010年初，潘**因经营矿山找其公某挂靠办理购买炸药的手续时，让其帮转交了一个内装估计有2-3万元的信封给何某某。过后其就打电话让何某某到其办公室并把该信封交给了何某某。

（2）被告人的供述和辩解。何某某在纪检部门的谈话及侦查部门的讯问中，其对收受蒋**转交的20000元一直供认不讳，但其在庭审中则否认收取了蒋**转交的款项。

4、2010年10月间，被告人何某某利用担任金秀县公安局治安大队大队长的职务便利，在金秀县三江长乐铜矿老板梁**因矿口安全管理不达标被来宾市公安局锁住申领炸药的“购买卡”而向其请求帮忙解卡时，收受梁**人民币8千元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人证言

梁**证实，2010年10月间，其经营的矿山因安全管理问题不达标，申请购买炸药的卡被来宾市公安局锁了，为了解锁，其找何某某帮忙并给了他8000元。

（2）被告人的供述和辩解。何某某在纪检部门的谈话及侦查部门的讯问中，其对收受梁**的8000元一直供认不讳，但其在庭审中则予以否认，同时辩解称卡是市公安局锁的，其没有权力解锁。

5、2010年1月至2011年1月，被告人何某某利用担任金秀瑶族自治县公安局治安大队大队长的职务便利，在管理审批民爆物品的过程中，收受桐木银山寨采石场韦桂高人民币8000元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人证言

韦*高证实，其是搞石场的，自2009年何某某任治安大队长后，其为了得到关照，在2010年至2012年的每年春节前其均送钱给何某某，共计13000元。

（2）被告人的供述和辩解。何某某在纪检部门的谈话及侦查部门的讯问中，其对收受韦*高的10000元一直供认不讳，但其在庭审中则辩解称，其只是收了韦*高二次钱共计8000元，收受韦*高的钱是因为其介绍亲戚朋友购买韦*高的石料，韦*高出于感谢而给的，并没有利用职务之便。

二、徇私枉法

2010年12月25日，被告人潘**与金秀瑶族**村村民小组签订施工合同，由被告人潘**负责施工北笋屯村级公路。因公路施工需要，2011年4月10日，被告人潘**与梧州市蓝盾爆破服务有限公某蒙山分公某的保管员姚**联系，请求姚**帮忙实施爆破作业。2011年4月11日，姚**购买电子雷管及疑似炸药并安排爆破员后，被告人潘**在没有办理任何手续的情况下驾驶自己的车牌号为桂G皮卡车将姚**交给其的电子雷管30枚和疑似炸药24公斤从梧州市蒙山县城运到金秀瑶族自治县忠良乡高田屯至北笋屯村级公路工地。何某某接到群众举报后，电话通知忠**出所前往查处，其亦随后赶到。后忠**出所民警在北笋公路工地将潘**抓获，并当场查获电子雷管30枚和疑似炸药24公斤。蒙山县公安局治安大队大队长姚**在得知此事后，通过电话请求原任金秀瑶族自治县公安局治安管理大队大队长的被告人何某某从轻处理，被告人何某某予以同意。后何某某虽然亦向局领导及市局治安支队作了汇报，但其未按照法律规定的程序办理，在未经单位领导审批的情况下，擅自让本队民警王*按行政案件的格式伪造笔录，并将伪造的材料送到忠**出所，欲让忠**出所以治安处罚的形式处理该案，在遭到忠**出所的拒绝后，其亦将该案材料束之高阁，未再对该案立案查处，致使本该受到追究刑事责任的潘**逍遥法外。2013年金秀人民检察院对该案进行立案监督后，同年5月3日，金秀公安局方予以立案查处。2014年1月21日经金秀**人民法院判决认定，潘**的行为已构成非法运输爆炸物品罪。

原判认定上述事实的证据有：

1、证人证言

（1）证人潘某甲证实，因公路施工需要，2011年4月10日，其与梧州市蓝盾爆破服务有限公某蒙山分公某的保管员姚**联系，请求姚**帮忙实施爆破作业。次日，姚**购买电子雷管及疑似炸药并安排爆破员后，其在没有办理任何手续的情况下驾驶自己的车牌号为桂G皮卡车将姚**交给其的电子雷管30枚和疑似炸药24公斤从梧州市蒙山县城运到金秀瑶族自治县忠良乡高田屯至北笋屯村级公路工地。后正准备实施爆破施工时被忠**出所民警抓获，当天运来的电子雷管30枚和炸药24公斤也被查扣。

（2）证人姚某甲证实，2011年4月10日晚上21时许，潘**打电话给其要其帮忙爆破。2011年4月11日早上，其一个人到民爆仓库领出130筒炸药和30枚电雷管后在其家门口交给潘**，潘**用自己的车装上炸药和雷管，搭载其公某的爆破员一起到潘**的工地。

（3）证人彭*、覃某甲的证言，证实其二人是梧州市蓝盾爆破服务有限公某的爆破员，2011年4月11日，其二人在姚**领取雷管后交给潘**后跟随潘**的车一起到潘**修公路的工地，在准备作业时被公安机关查处了。

（4）证人周*，证实其是负责仓库的保管工作，对发货单上的雷管箱数和重量、品种进行核对。盒条码最后三位数为806-809、615-619的雷管由该仓库出库。其所在的公某以前叫蒙山县永安民用爆破器材专营有**某，现在叫梧**安民爆器材有**某蒙山分公某。

（5）证人姚某乙，时任蒙山县公安局治安大队长并兼任蒙山县金盾保安公某（负责炸药配送、爆破作业监控管理）经理。其证实，其公某职工姚**某甲的要求，让潘*甲拉上公某的炸药及爆破员跨区作业时被金秀公安局查处。其在听到姚**的汇报后，电话跟何某某联系让其从轻处理，何某某也表示同意。过后其也将此事跟局领导作了汇报，并按市局的要求作了书面汇报。

（6）证人孙*（时任蒙山县公安局副局长）证实，2011年4月份的一天，姚*乙向其汇报保安公某去金秀帮一工地老板爆破时被扣了一些炸药和雷管，问其是否熟悉金秀公安局的领导，打个电话问问。后其电话联系金秀公安局的黄副局长（黄某），让其关照一下。当时黄副局长称要认真查一下，不能马虎。

（7）证人张**（时任来宾市公安局治安支队二大队队长）证实，2011年4月份潘*甲涉嫌非法运输爆炸物品案发后，何某某打电话向其反映案情并询问是否可以处罚。由于该案涉及到梧州，其通过区公安厅要了梧州公安局范*支队长的电话并通报了案情，同时也电话告诉何某某根据《民用爆炸物品管理条例》的规定，该行为是可以进行处罚的。但过后没见金秀公安局上报该案材料，最终如何处理其就不清楚了。

（8）证人黄*（时任金秀县公安局副局长）证实，2014年4月份的一天。蒙山县公安局的一个副局长打电话过来称，蒙山金盾保安公***破队因跨区爆破作业被金秀公安局查处了，希望通融一下，其当时予以回绝。过后何某某向其汇报该案时，其要求他坚决查处，不能大事化小。但过后就不再见何某某过来汇报过，其作为分管领导也未得就该案作过审批。

（9）证人石*（时任忠**出所所长）证实，2011年4月11日上午，其从县城赶回忠良的路上接到何某某的电话称，在忠良白笋屯修路现场有人非法使用爆炸物，让其派人查处。后其通知所里的民警出警查处，待其回到派出所时，所里的民警已将嫌疑人及运输车辆和爆炸物查扣回来了。不久，何某某也赶到忠**出所并参与问话。之后何某某还让潘*甲带路去指认运输线路，指认回来后，何某某就让嫌疑人先回去，自己则将相关材料及扣押的炸药和雷管带回去。事后其他民警向其汇报称何某某要求忠**出所一起配合帮做假材料将该案作治安处罚算了。其将这些情况汇报报给局领导，局领导也不同意这样处理，故其未按何某某的意见处理，并让所里民警将相关材料退回治安大队。最终治安大队如何处理该案其也不清楚，直至其到治安大队接何某某任大队长时，也没有见何某某将该案的相关材料移交过来。

（10）证人王*（时任治安大队副大队长）证实，潘**非法运输爆炸物一案是何某某与忠**出所一起查处的，事后的一天，何某某喊潘**到治安大队让其进行问话并制作笔录，其才了解案情。何某某当时称该案涉及到蒙山县公安局，不好处理，让其将忠**出所民警的问话材料按照行政案件的格式和内容重新制作笔录。过后何某某与其将重新制作笔录交到忠**出所，当时何某某还交待忠**出所对该案作治安处罚，但过后忠**出所不同意按治安处罚的形式处理该案并将相关材料退回治安大队。之后该案也不立案查处，不了了之。

（11）证人潘**、文*、陶*（均时任忠**出所民警）证实，2011年4月11日，其三人均参与了潘**非法运输爆炸物一案的前期查处工作。当天其三人出警将潘**及运输车辆和爆炸物查扣回来后，何某某也赶到了忠**出所并与他们一起进行了问话，之后何某某将该案的相关材料及查扣的爆品一起带回去了。潘**还证实，时隔个把月，何某某和王*到忠**出所，并拿了一些假的问话笔录让他们签字，让忠**出所对该案作治安处罚，不必要立刑事案件。过后其将该情况向所长石*汇报，石*不同意按何某某的意思办并让其将材料退回治安大队。其过后不久借去开会之机将相关材料退回治安大队。

（12）证人覃*乙（时任治安大队内勤）证实，何某某查处潘**非法运输爆炸物一案回来后，在办公室电话向市局治安支队作了汇报，随后书写了书面汇报让其打印，其打印出来后经何某某审核后通过网络传真给了市局治安支队。但过该案也不见立案查处，不了了之。

2、书证

（1）要求说明不立案理由通知书、立案决定书。证实公安机关于2013年4月27日在接到金秀瑶族自治县人民检察院立案通知书后于2013年5月3日予以立案的情况。

（2）扣押物品清单。证实公安机关依法提取扣押到编号为5300927c61700-719、5300927c80640-649电子雷管30枚和疑似炸药24公斤。

（3）广西金建华民用爆破器材有**某发货清单。证实广西金建华民用爆破器材有**某于2010年10月12日向购买单位梧**安民爆器材有**某蒙山分公某发电雷管20万发的事实。

（4）广西蒙山县永安民用爆破器材专营有限公某购货情况表。证实广西蒙山县永安民用爆破器材专营有限公某于2010年10月12日向广西金建华民用爆破器材有限公某购买的箱条码为u530c10k100927062、u530c10k100927081的电雷管于2010年9月27日生产入库，2010年10月12日销售出库的事实。

（5）广西金建华民用爆破器材有**某产品押运安全监督记录表。证实广西蒙山县永安民用爆破器材专营有**某购货时来车时间为2010年10月12日，发车时间为2010年10月13日的事实。

（6）梧**安民爆器材有**某蒙山分公某民用爆破器材入库台账、爆炸物品入库明细表。证实2011年3月15日和2010年10月13日，批号为17的乳化炸药和2万发电雷管入库，箱条码为u530c10k100927062、u530c10k100927081的电雷管于2010年10月20日入库上报的事实。

（7）梧**安民爆器材有**某蒙山分公某民用爆破器材出库台账、爆炸物品出库明细表。证实姚*甲2011年3月3日提货200发电雷管，2011年3月31日提货600发电雷管。盒条码为u530c201100927c617、u530c201100927c806的电雷管分别于2011年3月3日和2011年3月31日出库的事实。

（8）广西金建华民用爆破有**某工业电子雷管编码信息随箱登记表、梧**安民爆器材有**某蒙山分公某出库传票。证实盒条码尾数为617、806的电雷管在梧**安民爆器材有**某蒙山分公某销售出库，领用人为姚某甲。

（9）电雷管流通信息表。证实箱条码为u530c10k100927062、u530c10k100927081，盒条码为u530c201100927c617、u530c201100927c806的电雷管于2010年9月27日由广西金建华民用爆破有**某生产入库，于2010年10月12日销售出库，2010年10月14日由梧州市顺安民用爆破器材有**某蒙山分公某销售入库，盒条码为u530c201100927c617、u530c201100927c806的电雷管分别于2011年3月3日、2011年3月31日销售出库，并于当日由梧州市蓝盾爆破服务有**某蒙山分公某领用发放，起始发号分别为5300927c61700、5300927c80600，数量各100枚的事实。

（10）营业执照和职业证明。证实梧州市蓝盾爆破服务有限公某蒙山分公某具有经营危险物品运输、提供民用爆炸物品及工程爆破服务的资质，姚**是该公某的保管员的事实。

（11）广西蒙山县永安民用爆破器材专营有**某营业执照。证实广西蒙山县永安民用爆破器材专营有**某与梧州市顺安民用爆破器材有**某蒙山分公某的法人代表和住址一致的事实。

（12）驾驶人简要信息表、车辆信息表、证明。证实潘**具有B2驾驶证，车牌号为桂G小型汽车未办理道路危险货物运输经营许可证、道路运输证。

（13）现场照片和涉案物品照片。证实案发现场位于金秀瑶族自治县忠良乡高田屯至北笋屯路段和涉案物品的相关照片。

（14）辨认笔录。证实经辨认，潘某甲辨认出其欲实施爆破的地点位于金秀瑶族自治县忠良乡高田屯至北笋屯路段。

（15）北笋屯级公路开路施工合同书。证实潘**与金秀瑶族自治县忠良乡北笋屯签订合同，由潘**负责金秀瑶族自治县忠良乡北笋屯屯级公路的筑路施工。

（16）治安大队管辖的业务内容，证实危险物品（包括民用爆炸物品）的管理属于治安大队管辖的业务内容。

（17）案件情况汇报，证实金秀县公安局治安大队于2011年4月26日已将潘**非法运输爆炸物一案书面向来宾市公安局治安支队作了汇报。

（18）金秀县公安局治安管理（行政）处罚卷（2011.4.11.忠**某甲违法运输炸药）并经王*辨认、确认证实，该卷宗的问话笔录及扣押清单的内容系其按何某某授意按照行政案件的格式和内容重新制作。

3、被告人何某某的供述与辩解。被告人何某某归案后供述称，2011年4月11日其与忠**出所一起查处潘**非法运输爆炸物一案时，当天其将该案的相关材料及查扣的爆炸物一起带回是事实，由于该案涉及到蒙山，虽然蒙山县公安局的治安大队长也给其打电话要求关照，但其没有包庇的行为。案发后，其就向局领导及市局汇报，同时其也没有枉法裁判，对潘**一案，其没有在职责范围内作出任何处罚决定，这起案件没有作出处理系其工作拖拉所致，属工作失职。

三、玩忽职守

2010年2月至2010年7月，被告人何某某在任金秀瑶族自治县公安局治安管理大队期间，擅自同意柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某以挂靠的名义，向金秀瑶**矿有限公某等矿点提供民用爆品，并对挂靠矿点自行使用民爆物品进行爆破作业的行为放任不管。2010年7月18日，金秀瑶**矿有限公某古楼矿山在使用柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某提供的炸药自行爆破时发生安全事故，导致爆破作业的员工赵**、赵**重伤，二人直接医药费损失达154448.548元，之后经协商，夏塘铜矿有限公某又补偿了二人共计160000元。

原判认定上述事实的证据有：

（一）证人证言

1、证人赵**、赵**（系本案受害人）证实，2010年7月初，其二人与同村的另四人一起到夏塘铜矿有限公某古楼矿山挖掘窿道。因赵**有爆破证，故其二人负责爆破作业工作。7月18日，其二人在进行爆破作业准备爆破时突然发生爆炸，致使其二人受伤住院。住院期间的医药费及生活费公某都帮支付了。当时公某的人让其二人不要乱说话，不要报案，否则不好谈赔偿的事。出院后，其二人发现公某没有热心理这件事，担心赔偿的事无着落就向政府及安监部门报案了。后来经头排司法所调解，公某共赔偿其二人共计十六万元。

2、证人曾某系夏塘铜矿有限公*古楼矿山安全员，其证实古楼矿山是通过挂靠柳州恒运爆破工程有限责任公*金秀分公*（负责人蒋**）购买到爆品的，即由蒋**的公*负责购买爆品，由物资公*配送，由其矿山负责爆破作业。

3、证人潘**证实，夏塘铜矿有限公某原先是其经营的，开始经营时要购买爆品的，通过正常的手续就可购买。但到了何某某担任治安大队长后，就要求挂靠蒋**的公某才能购买，其不得已才挂靠蒋**的公某。之后其将矿山转让给邱*，但购买爆品的挂靠协议尚未更名，在邱*经营期间，即2010年7月18日就发生事故了。

4、证人蒋*乙系柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某负责人，其证实，2010年7月18日夏塘铜矿有限公某古楼矿山发生的爆炸事故是矿山的爆破员自己实施爆破作业的，并非是其公某的爆破员实施。虽然夏塘铜矿有限公某与其公某签有挂靠协议，但按协议内容，其公某只负责帮矿山购买爆品并送到矿山，具体的爆破作业由矿山负责实施。同时其证实矿山日常爆破的流程是：先由矿山向治安大队申请，取得同意后再与其公某签订挂靠协议（该协议治安大队也留存根），需要爆破时，由其公某出面购买爆品并配送，最后由矿山的爆破员实施爆破作业。

5、证人张**（时任来宾市公安局治安支队二大队队长）证实，按照《民用爆炸物品管理条例》的规定，没有爆破资质的矿点通过有资质的公某购买炸药，并由有爆破资质的公某实施爆破是可以的，若只通过有资质的公某购买炸药，自己进行爆破作业就属违法行为。

（二）书证

1、中国人**一中心医院的住院病案、广西医**属医院的收费收据、金**民医院的费用明细、调解协议书、银行卡取款凭条，证实因赵**、赵**在夏塘铜矿有限公某古楼矿山实施爆破作业而受伤花去的总费用为154448.548元，其中赵**的医疗费用合计129900.265元，包括在金**民医院桐木分院的医疗费1253.975元（2010年7月19日）；中国人**中心医院住院费67386.2元（2010年7月19日至7月28日）；广西医**属医院住院费61260.09元（2010年7月29日至9月15日）。赵**的医疗费用合计24548.283元，包括在金**民医院桐木分院医疗费977.173元（2010年7月19日）；中国人**中心医院住院费15664.8元（2010年7月19日至7月28日）；广西医**属医院住院费7906.31元（2010年10月30日至11月6日）。另外，2011年4月2日经头**解委员会调解，夏塘铜矿有限公某赔偿给赵**12万元、赵**4万元。

2、金秀**有限公某的《爆炸物品使用申请报告》、《开工请示》、《关于要求启用临时爆品库的报告》、《委托书》，证实2010年1月19日，金秀**有限公某向金秀县公安局申请为探矿作业使用爆炸物品。2010年1月28日，该公某向金**监局申请夏塘铜矿矿山重新开工，并向金秀县公安局、安监局申请启用临时爆品库，次日金**监局同意其复工。2010年1月28日，该公某委托柳州恒运爆破工程有限公某金秀分公某办理爆炸物品购买手续，期限为一年（2010年1月28日至2011年1月28日）。

3、爆破工程靠挂协议书，证实2010年2月2日夏塘矿业有**某以工程爆破业务挂靠柳州恒运爆破工程有限责任公*金秀分公*。其中协议的第2点证实柳州恒运爆破公*金秀分公*负责提供爆炸物品给夏塘矿业有**某，夏塘矿业有**某负责爆炸物品的购买、运输费用；第4点，柳州恒运爆破公*金秀分公*把爆炸物品运到夏塘矿业有**某的作业地点后，由夏塘矿业有**某负责安全管理和使用；第7点，该协议存档一份于（金秀县）公安局治安大队。

4、委托书、靠挂协议书、银行卡存取款业务回单（摘自侦查卷4P45-48），证实2010年2月2日夏塘矿业有限公*委托代理人潘**以爆破业务挂靠柳州恒运爆破工程有限责任公*金秀分公*（法定代理人蒋**），费用为5万元／年。

5、①购买爆炸物品申请表、爆炸物品购买证、爆炸物品运输证，证实金秀县公安局治安大队于2010年2月25日、3月11日、4月2日、7月7日（至7月22日有效）、8月2日、9月2日何某某审批同意柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某购买、运输爆炸物品，使用地点是头排镇夏塘铜矿，用途为矿山爆破。

②来宾市**限责任公*2013年5月10日出具的头排夏塘矿山购货情况表，证实金安公*于2010年2月25日至2010年9月2日之间向头排夏塘矿山提供炸药约4吨，电子雷管1400发，货款是64900元。

6、金秀县安全生产监督管理局《金秀县夏塘铜矿普查项目2010“7.18”安全事故案卷》，证实①金秀县安全生产监督管理局于2010年9月26日作出金安监停（2010）7号《关于责令金秀县夏塘铜矿普查项目停业整顿的指令书》，请公安部门停止其爆破物品供应；②2010年10月20日经“7.18”安全事故调查调查组调查，古楼矿山于2010年7月18日晚11时30分许发生一起井下炸药爆炸事故，其直接原因是金秀县夏塘铜矿普查项目古楼矿山坑道当班爆破工赵**、赵**在工作面进行布置引爆作业时（炮孔已装药完毕），违反操作规程（其中赵**无证上岗）不慎将引爆线与井下220V照明线路交叉，导致引爆线感应带电，而引爆了原已装好在掌子面的炸药（共16个炮孔约24公斤），造成赵**、赵**2人受重伤；③金秀县人民政府于2010年11月8日批复，同意金秀县夏塘铜矿普查项目2010“7.18”安全事故调查调查组的调查结果。

7、柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某的工商注册登记材料，证实蒋**经营的柳州恒运爆破工程有限责任公某金秀分公某具有的经营资格等基本情况及赵**、赵**不是该公某爆破员。

8、《民用爆炸物品管理条例》证实，申请从事爆破作业的单位应当取得《爆破作业单位许可证》及《爆破作业人员许可证》，方可从事爆破作业。

9、被告人的供述。何某某归案后供述，治安大队对民用爆炸物品的监管主要依据是《民用爆炸物品管理条例》，由于在金秀县境内具有爆破资质的只有蒋**一家公某，下面的各个矿山均没有爆破资质。因此，各矿山来购买炸药时，其均要求要挂靠具有爆破资质的公某，由具有爆破资质的公某购买炸药并实施爆破作业。但在日常管理中，其没有认真审查挂靠协议，认为蒋**的公某是具有爆破资质的就审批了炸药，对最后的实际使用没有监管到位。同时其也辩解称，其是严格按照规定审批炸药的，夏塘铜矿有限公某古楼矿山在使用炸药过程中发生爆炸，系其违规操作造成的，与其审批炸药没有关联，且损失也没有达到追究玩忽职守刑事责任的立案标准。

另查明，2009年9月25日至2012年6月何某某任金秀县公安局治安大队大队长。期间，来宾市**限责任公某金秀分公某每年均赞助给金秀县公安局治安大队二万元作为办案补助经费，被告人何某某将该经费在每年春节前作为福利发给治安大队干警。2012年6月10日及8月6日，来宾市人民检察院在审查金秀县人民检察院的案件线索呈报表中发现何某某可能存在渎职行为，函告金秀县人民检察院进行查处。2013年3月22日至3月29日纪检监察机关对其谈话时，在第一、第二次的谈话中，其均未交代犯罪事实，直至3月25日后在谈话中方陆续交待其犯罪事实。3月29日10时至17时10分，来宾市人民检察院和金秀县人民检察院的工作人员在对何某某核实相关情况时，何某某也交代并确认其在纪检监察机关所交待的犯罪事实。在核实询问期间，工作人员在12时打饭给何某某吃，之后还让其休息三次，最后让其仔细阅读询问笔录（时长达59分钟），何某某经仔细阅读询问笔录后方签字确认。2013年4月19日，何某某退缴20万元至金秀县人民检察院。

原判认定上述事实的证据有：

1、任职文件，证实何某某的任职情况。

2、证人龙*、陈**分别是来宾市**限责任公某金秀分公某的正副经理，其二人均证实自何某某任治安大队长后，其公某每年均赞助治安大队2万元作办案经费，一般都是每年临近春节时何某某就带民警潘**过来领取的。

3、证人潘某丁、覃**、林*、王*（时任治安大队民警）均证实，自何某某任治安大队长后，来宾市**限责任公某金秀分公某每年均赞助治安大队2万元作经费，何某某每年也均将该经费作民警福利发了，除此以外，未发现何某某从其他地方拿钱回来发福利。

4、案件线索交办函，证实2012年6月10日及8月6日，来宾市人民检察院在审查金秀县人民检察院的案件线索呈报表中发现何某某可能存在渎职行为，函告金秀县人民检察院进行查处。

5、纪检监察机关谈话笔录证实，2013年3月22日至3月29日纪检监察机关对其谈话时，在第一、第二次的谈话中，何某某均未交代犯罪事实，直至3月25日后在谈话中方陆续交待其犯罪事实。

6、同步录音录像光碟，证实2013年3月29日10时至17时10分，来宾检察院和金秀检察院的工作人员在对何某某核实相关情况时，何某某也交代并确认其在纪检监察机关所交待的犯罪事实。在核实询问期间，工作人员在12时打饭给何某某吃，之后还让其休息三次，最后让其仔细阅读询问笔录（时长达59分钟），何某某经仔细阅读询问笔录后方签字确认，未存在饥饿或疲劳问话情形。

7、暂扣押款专用票据，证实2013年4月19日，何某某退缴20万元至金秀县人民检察院。

一审法院认为

原判认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；被告人何某某身为司法工作人员，徇情枉法对明知是有罪的人而故意不使其受追诉，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪；被告人何某某身为国家工作人员，不认真、全面履行职责，致使人民利益受到重大损失，其行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪。被告人何某某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何某某能积极退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十九条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；合并执行，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产十万元。二、被告人何某某退缴的赃款人民币15.1万元予以没收，由扣押机关上缴国库。

二审请求情况

上诉人何某某及其辩护人郭**提出，1、侦查部门在2013年3月29日10时至17时10分的询问中，由于询问时间长达7个多小时，系疲劳审讯，依法应予以排除；2、其受贿数额只有韦**送给其的8000元，而不是原审判决所认定的15.1万元；3、其不构成徇私枉法罪。理由是其既不认得潘**，也不认识姚某乙、姚**，根本没有徇私、徇情的理由和基础，其并没有包庇的行为，其没有做出处罚决定，只是由于工作拖拉所致，是属于工作上的失职；4、其不构成玩忽职守罪。原判适用《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条第（二）项第3点以个人的直接经济损失15万元的起点来定罪是错误的，应该适用该《规定》第一条第（二）项第4点来处理本案。第4点规定“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接损失150万元以上的”才追究刑事责任。本案损失的是“其他组织”——金秀夏塘矿业有限公某，应该以30万元为起点，而不应该以个人的15万元为起点。因此，其不构成玩忽职守罪。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求本院撤销原判，改判上诉人构成受贿8000元，判处免予刑事处罚。

广西壮族自治区来宾市人民检察院认为：1、上诉人提出受到疲劳审讯不属实，上诉人在侦查阶段多次做了有罪供述，且有在看守所里作出的有罪供述，有同步录音录像予以证实，因此侦查人员不存在疲劳审讯的行为；2、何某某的同事证实其拿回去作为福利的钱是来宾市**限责任公某金秀分公某所赞助的，同时否认何某某还拿有其他的钱回去作为治安大队的福利进行发放。上诉人收受梁**的钱款有证人证言、被告人的供述相互佐证，因此上诉人及其辩护人所提出的辩解意见不予认可；3、上诉人明知潘**是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造文书的手段故意包庇潘**使其不受审查起诉，在遭到忠**出所的拒绝后，对潘**不予处理，已构成徇私枉法罪；4、金秀县夏塘铜矿有限公某古楼矿山自行爆破时发生安全事故，导致两人重伤，造成的损失已经达到立案标准，上诉人已构成玩忽职守罪。综上所述，原判认定上诉人何某某犯受贿罪、徇私枉法罪、玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，何某某的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。

对上诉人何某某及其辩护人提出关于2013年3月29日10时至17时10分的笔录系疲劳审讯取得的辩解和辩护意见。经二审开庭和对全案的事实及证据审查，同时经查看同步录音录像光碟，在询问期间，工作人员在12时打饭给何某某吃，之后还让其休息三次，最后让其仔细阅读询问笔录，时间长达59分钟，何某某经仔细阅读询问笔录后方签字确认，未发现询问人员有使用肉刑或者变相肉刑，或者采用使被问人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被问人违背意愿供述的情形，且在询问期间，何某某情绪也很稳定。故原判认定该份笔录并非属于疲劳审讯所取得符合本案事实和法律规定，被告人何某某及其辩护人提出该笔录系疲劳审讯取得，属非法证据予以排除的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采信。

对上诉人何某某及其辩护人提出关于受贿数额的认定问题的辩解和辩护意见。经二审开庭和对全案的事实及证据审查，认为（1）上诉人何某某收受陈*的1.7万元和张**的9.8万元这两个事实，有证人陈*、范*、张**的证言证实，且与何某某在监察机关和侦查机关对其谈话和询问中所作的供述相吻合，已形成证据锁链，应予认定；（2）收受潘**2万元的事实，有行贿人潘**及转交人蒋**的证言证实，何某某在监察机关和侦查机关对其谈话和询问中所作的供述中对该节事实也供认不讳，且三人均清楚证实该款项系用一个信封装的这细节，已形成证据锁链，应予认定。上诉人及辩护人对此节事实提出的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采信；（3）收受梁**8千元的事实，有梁**的证言证实，且何某某在监察机关和侦查机关对其谈话和询问中所作的供述中对该节事实也供认不讳，应予认定。虽然何某某没有权力帮忙梁**“解锁”之请求，但其明知梁**对其提出请托事项，并收受其财物，视为承诺为他人谋取利益。“为他人谋取利益”，不要求国家工作人员实际上为他人谋取了利益，只要主观上具有为他人谋取利益的故意就行。故辩护人对关于受贿罪提出的辩护意见与法相悖，不予采信。综上，原判认定上诉人先后5次非法收受陈*等人财物共计人民币15.1万元，已构成受贿罪，有事实与法律依据，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑可以并处没收财产。原判已在法律规定幅度内予以量刑，上诉人请求本院改判其免予刑事处罚没有事实与法律依据，不予支持。

对上诉人何某某及其辩护人提出关于其不构成徇私枉法罪的辩解和辩护意见。经二审开庭和对全案的事实及证据审查，认为上诉人何某某身为治安大队长，明知民用爆炸物品系其管辖的业务内容，且其亲自参与了潘**非法运输爆炸物品一案的调查工作，明知潘**的行为已触犯刑律，虽然其已向局领导及市局汇报，但未经审批的情况下，未对潘**立刑事案件予以查处。为徇私情，反而指使民警制作假的材料欲让派出所作行政案件处理。在遭到派出所的拒绝后，其仍未予以立案查处，致使有罪的人不受追诉，其徇私枉法的主观故意明显，上诉人何某某的行为已构成徇私枉法罪，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于上诉人何某某所包庇的对象潘**购买爆炸物品途径合法，且是为了公路正常施工需要而非法运输，加之其行为尚未造成严重后果，原判依法对其免除处罚符合本案事实和法律规定。被告人及其辩人提出其不构成徇私枉法罪的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采信。

对上诉人何某某及其辩护人提出关于其不构成玩忽职守罪的辩解和辩护意见。经二审开庭和对全案的事实及证据审查，认为，上诉人何某某身为治安大队长，在审批民用爆炸物品时，严重不负责任，不认真审查协议内容，对明显违反《民用爆炸物品管理条例》的挂靠协议视而不见予以审批民用爆炸物品，且事后也未对爆破作业进行监管，致使人民利益遭受重大损失。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：…；3、造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；本案中，虽然受害人赵**、赵**与夏塘矿业有限公某达成的共计赔偿16万元的协议，该赔偿款项不属于直接经济损失，但赵**、赵**二人因伤住院所花的医药费共计154448.548元依法属于个人财产直接经济损失，依据上述规定已达到了玩忽职守罪的立案标准。故其行为已构成玩忽职守罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役。上诉人何某某及其辩护人提出损失未达到玩忽职守罪立案标准，不构成玩忽职守罪的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，于法相悖，不予采信。

本院认为

原判认定被告人何某某犯受贿罪、徇私枉法罪、玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。来宾市人民检察院建议本院驳回上诉人何某某的上诉，维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日