秦**与南通市人力资源和社会保障局行政给付、行政确认一审行政判决书

审理经过

原告秦**不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）劳动和社会保障行政确认，于2015年7月13日向本院提起行政诉讼。本院于7月20日立案受理后，于7月21日向被告南通人社局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因宗阳、丁**、南通金**限公司（以下简称金**司）、南通剑**限公司（以下简称剑盾公司）、江苏格**有限公司（以下简称格**公司）与本案存在利害关系，本院依法通知上述个人和单位作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。原告秦**的委托代理人刘**，被告南通人社局的委托代理人陈*、曹**，第三人宗阳及其委托代理人张**，第三人丁**和金**司的共同委托代理人薛**，第三人剑盾公司的委托代理人丁**，第三人格**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年4月9日，南通人社局作出编号为2014B第226号《认定工伤决定书》，认定：2013年8月25日上午8点20分左右，宗阳的父亲周**驾驶苏F摩托车，从单位派驻的格**公司下班回如东河口的家，途径如东县X205线14KM＋640公里路段，与张**驾驶的电动自行车发生碰撞受伤，后送至如**民医院，抢救无效死亡。宗阳向南通人社局提交了申请材料，南通人社局依法受理后，向金**司及其法定代表人丁**、股东秦**发出《限期举证告知书》，因拒收，后通过报纸公告送达了《限期举证告知书》。在规定期限内，金**司的法定代表人丁**及股东秦**未提供证据材料。南通人社局认定，周**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。

原告诉称

原告秦**诉称：1.丁*成是代表个人与剑**司签订挂靠协议，与金汇公**特公司的保安服务是由剑**司提供，丁*成是代表剑**司与格**公司签订保安服务合同的，所以丁*成的行为与金**司无关，周**与金**司之间不存在劳动关系。2.周**发生交通事故时，不是在下班的合理路线上，故不应认定为工伤。3.南通人社局在行政确认程序中未依法向秦**送达相关材料，南通人社局的行政确认程序违法。请求依法撤销南通人社局2015年4月9日作出的编号为2014B第226号《认定工伤决定书》，本案诉讼费由南通人社局承担。

原告秦**向本院提供了如下证据：

1.公告2份，证明南通人社局作出案涉工伤认定书及程序违法。

2.EMS详情单及查询单各一份，证明秦**依法向南通人社局提供证据及陈述申辩的事实。

3.编号为2014B第226号《认定工伤决定书》，证明南通人社局的行政确认程序违法。

4.2015年7月13日的EMS详情单，证明秦**的起诉未超过法定的起诉期限。

5.格**公司与剑**司签订的《保安服务合同》，证明格**公司的保安服务由剑**司提供，丁**个人代表剑**司与格**公司签订保安服务合同。

6.工商登记查询单，证明金**司营业执照已被吊销。

7.剑**人员花名册一份，证明周**不是金**司的员工。

8.秦**向本院申请调取（2014）港行初字第00194号行政案件卷宗的申请书，证明周**系剑**司派遣到格**公司从事保安工作的事实。

被告辩称

被告南通人社局辩称：1.周**与金**司存在劳动关系，丁**代表金**司与剑**司签订保安服务挂靠协议，剑**司又与格**公司签订保安服务合同。周**受金**司的指派到格**公司工作。2.周**系下班途中受到事故伤害，有证人证言、道路交通事故责任认定书、路线图、工作记录、录音资料等证据佐证，何况金**司在行政确认程序中未提供证据，南通人社局根据周**家属提供的证据认定工伤，符合法律规定。3.南通人社局向金**司依法送达相关材料，后通过公告送达的方式履行了相应法律送达程序，南通人社局作出的被诉工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法驳回秦**的诉讼请求。

被告南通人社局向本院提供了以下证据：

一、事实方面的证据

1.工伤认定申请表，证明宗阳向南通人社局申报工伤的事实。

2.证据清单，证明宗阳向南通人社局申报工伤时提交的相关证据。

3.身份证复印件、家庭人员关系证明、授权委托书，证明宗阳与受伤害人周**之间的亲属关系及申请人的代理人的代理权限。

4.金**司的工商注册信息，证明了金**司的用工主体资格。

5.撤销工伤认定书、（2014）港行初字第194号《行政裁定书》，证明曾经经过诉讼，诉讼中南通人社局撤销过原认定工伤决定书。

6.交通事故责任认定书，证明周**受伤的时间、地点以及在本起事故所承担的责任。

7.路线图，证明周**发生交通事故时属于下班途中的合理路线上和合理时间内。

8.病历及死亡证明、注销证明，证明周**受伤以后治疗和死亡的过程。

9.南通人社局对证人薛**所作的调查笔录，证明南通人社局在行政确认程序中进行了调查，同时也证明周**与金**司之间的关系和被派遣到格**公司工作的事实。

10.工作备忘录，证明周**工作的地点在格**公司。

11.剑盾公司与金**司签订的挂靠协议以及保安服务合同，证明金**司在格**公司从事保安服务的事实。

12.本院对秦**、石**、季**、丁**所作的谈话笔录，证明周**与金**司之间的关系以及在格**公司下班途中受伤的事实。

13.开庭笔录，证明周**与金**司存在劳动关系，并且是下班途中发生事故的事实。

14.金**司的章程修改案，证明丁**和秦**是金**司的股东。

15.录音记录、证人证言、录音材料，证明周**系金**司的职工，在金**司领取工资等事实。

二、程序方面的证据

受理通知书、限期举证告知书、认定工伤决定书、送达回证以及公告等，证明了南通人社局的工伤认定程序合法。

三、法律法规依据

《工伤保险条例》第十四条第（六）项及其他条款。

第三人宗阳述称：同意南通人社局的答辩意见，秦**的起诉超过起诉期限，请求驳回秦**的诉讼请求。

第三人宗阳未向本院提供证据。

第三人丁**、金**司述称：1.同意秦**主张的南通人社局认定金**司为用工主体错误的观点。本案周**是受剑**司的劳务派遣到格**公司工作的，用人单位应该是剑**司而不是金**司。2.丁**是代表金**司与剑**司签订挂靠协议的，而不是丁**的个人行为。

第三人丁**、金**司未向本院提供证据。

第三人剑盾公司述称：同意南通人社局的答辩意见。在此基础补充如下意见：1**公司与格**公司从未洽谈过业务，也不认识格**公司。案涉的保安服务协议是金**司的法定代表人丁**拿到剑盾公司的办公室，剑盾公司根据此前与金**司签订的挂靠协议，在保安服务协议上盖章。2.挂靠协议的一方是金**司，上面落款不仅有金**司的法定代表人丁**的签字而且还有金**司的印章，故对秦**主张的是丁**的个人行为不予认可。3.剑盾公司与周**从未谋面，剑盾公司亦未向周**发放过任何工资，周**在格**公司工作期间是受金**司的管理和支配，并且由金**司发放工资，周**与金**司已形成了劳动关系。4.金**司虽然没有保安资质，但是具有用工资质。金**司应当对其员工周**在下班途中发生的非本人主要责任事故承担工伤保险责任。

第三人剑盾公司未向本院提供证据。

第三人格**公司述称，同意南通人社局的观点，周**与格**公司没有劳动关系，不是格**公司员工。

第三人格**公司未向本院提供证据。

经庭审质证，各方当事人质证意见如下：

对南通人社局提供的证明事实方面的证据，秦**认为对证据1至3、10不了解情况，这些证据不能达到南通人社局的证明目的；证据4不能达到南通人社局证明周**是金**司员工的证明目的；对证据5、6、8、12、14没有异议；证据7达不到南通人社局的证明目的；证据9是孤证，不能达到南通人社局的证明目的，证人薛**的证词反而能证明秦**已不是金**司的股东了；证据11证**公司为用工主体，格**公司的上班人员当中没有周**，直接责任人是丁**，与秦**没有关系；证据13不能证明周**与金**司之间存在劳动关系；对南通人社局所举程序方面的证据的合法性不予认可。

丁**、金**司对南通人社局所举证据1至4、8、9、11、12、14没有异议；证据5认为无法达到南通人社局的证明目的；证据6不符合证据规则，达不到南通人社局的证明目的；证据7由南通人社局自己制作，不予认可；证据11从形式要件来看，剑盾公司与格**公司签订保安服务协议，从事实要件来看，格**公司将保安服务费结算给剑盾公司，故用人主体是剑盾公司，而不是金**司；对证据13真实性、合法性、关联性没有异议，但是达不到南通人社局的证明目的；证据15不符合证据规则，不具证明力。对南通人社局所举程序方面的证据有异议，认为南通人社局在一审撤销原工伤认定决定之后，没有启动正常程序，以合法的形式，掩盖了自己的目的。

剑盾公司、宗*对南通人社局所举证据没有异议。

格**公司对南通人社局所举证据11有异议，认为周**并不在格**公司工作。其他证据没有异议。

对秦**所举证据材料，南通人社局对证据1-6、8的真实性无异议，但认为不能达到秦**的证明目的；对证据7的真实性不予认可。宗*对证据4有异议，认为秦**的起诉已超过起诉期限。丁**、金**司对证据1、2、3、4、6、8无异议；对证据5认为不能达到秦**的证明目的，合同的主体是金**司，而不是丁**个人；证据7的主体认定错误。剑**司认为根据剑**司与金**司签订的是挂靠协议，剑**司并不参与管理和经营，而是由金**司自行管理、自负盈亏，因此剑**司在格**公司的保安花名册上有无工伤职工周**的名字，都应当认定周**受金**司指派。格**公司对证据5有异议，其他证据没有异议。

本院对上述证据认证如下：对当事人均不持异议的证据依法确认其证明效力。对南通人社局提供的证明事实方面的证据系南通人社局在行政程序中向相关证人、申请人、人民法院收集，证据的来源真实、合法且与待证事实之间具有关联性，能够证明周**受金**司的指派到格**公司工作，事发当日周**从格**公司下夜班回家途中发生交通事故死亡的事实。南通人社局提供的程序方面的证据，能够达到南通人社局证明程序合法的证明目的。秦**提供的证据1至6真实，其中证据2、4、6能够达到秦**的证明目的，证据1、3、5不能达到秦**的证明目的；证据7系复印件，没有单位公章且未注明具体的时间，不能达到秦**的证明目的。

本院查明

经审理查明：2013年8月25日8时20分左右，周**（宗*的父亲）驾驶苏F号二轮摩托车从格**公司下夜班回如东家的途中，在沿如东县X205线由北行驶至14KM＋640M路段，遇有张**驾驶电动自行车在前方同向行驶左转弯，两车碰撞发生交通事故，致周**、张**受伤，两者均于当日死亡。如东县公安局交通巡逻警察大队认定周**承担本起事故的同等责任。

另查，金**司成立于2006年8月18日，公司股东为丁**和秦**。原南通**务公司（以下简称祥和公司）成立于2008年8月25日，法定代表人为丁**，公司股东为丁**与秦**。原祥和公司与金**司合伙办公，法定代表人均为丁**，管理人员有丁**、秦**、王**（会计）、吕**（办公室主任兼稽查队队长）。

2013年2月19日，剑**司与金**司签订《保安公司挂靠协议》，约定金**司挂靠在剑**司名下从事剑**司保安服务经营许可证范围内的经营项目。金**司设立“南通剑盾**皋金汇大队”，丁炳成任大队长，自主管理，自主经营、自负营亏，自主处理所产生的一切事务。挂靠时间自2013年2月20日至2016年2月20日。前两年的挂靠服务费为合同款的8%，最后一年为合同款的8.5%（含应纳税款），同时约定金**司在经营活动中，如若不执行《中华人民共和国劳动法》的相关规定或因管理工作中出现安全事故等重大意外，均由金**司独立承担，剑**司不承担一切责任等。

2013年8月19日，丁**以剑盾公司委托代理人的身份与格**公司签订《保安服务合同》，合同约定期限自2013年8月19日至2014年8月19日。原祥**司为周**办理了中国人**限公司的商业保险（安**A），2013年8月19日，周**被金**司派遣到格**公司从事保安工作。金**司向周**发放劳动报酬，

2013年9月24日，丁**与秦**共同形成原祥**司清算报告，同年9月24日，原祥**司形成注销公司的股东会决议，并向工商部门申请注销登记，9月25日，工商部门核准原祥**司注销。

2013年11月19日，宗*以南通市**有限公司（以下简称国威公司）系其父亲周**生前的用人单位为由，向被告南通人社局申请工伤认定。国威公司于同年11月25日回函给被告南通人社局，申明周**不是其公司员工，而是原祥和公司的员工，并提供了原祥和公司的联系人和联系电话。12月13日，丁**向南通人社局邮寄申请书（答辩书），主张周**非国威公司员工，而是原祥和公司员工。2013年12月23日，宗*撤回了对国威公司的工伤认定申请。

2013年12月24日，宗阳以原祥和公司为用人单位，向南通人社局提出工伤认定申请。2014年2月17日，南通人社局作出2013B178《认定工伤决定书》，并送达给原祥和公司法定代表人丁**的委托代理人薛**。同年3月28日，丁**以原祥和公司的名义向南通市人民政府提出行政复议申请。同年5月16日，南通市人民政府作出通政复决（2014）70号《行政复议决定书》，维持了南通人社局作出的被诉《认定工伤决定书》。

2014年5月4日，金**司的工商营业执照被吊销。

同年7月16日，宗阳及其母亲宗**以丁**、秦**、格**公司为被告，向南通市崇川区人民法院起诉，要求三被告承担工伤保险赔偿责任。8月21日，秦**不服南通人社局作出的2013B第178号《认定工伤决定书》，向本院提起行政诉讼，本院予以受理。南通市崇川区人民法院以秦**提起行政诉讼为由，裁定驳回宗阳和宗**的起诉。在本院对2013B第178号《认定工伤决定书》进行审理过程中，南通人社局撤销了2013B第178号《认定工伤决定书》，秦**自愿申请撤回起诉。本院于11月14日作出（2014）港行初字第00194号《行政裁定书》，准予秦**撤回起诉。

2014年12月17日，南通人社局作出受理决定书，并制作通人社工告（2014）第226号《工伤认定限期举证告知书》，于2015年1月13日通过《江海晚报》向丁**、金**司及秦**公告送达。3月18日，秦**向南通人社局邮寄《陈述和申辩书》，认为其不是工伤认定的适格主体，周**与金**司没有劳动关系，周**的交通事故伤害不构成工伤。同年4月9日，南通人社局作出编号为2014B第226号《认定工伤决定书》，并于2015年4月23日在《江海晚报》上向丁**、金**司及秦**公告送达。秦**不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为

本院认为，根据当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点主要是：1.南通人社局作出的被诉工伤认定决定程序是否合法。2.南通人社局作出的被诉工伤认定决定事实是否清楚，包括金**司与周**之间是否存在用工关系及认定周**发生道路交通事故时系下班途中是否正确。

关于被告南通人社局的行政确认程序是否合法问题。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应予以协助。在工伤确认程序中，用人单位具有向社会保险行政部门举证的责任。本案中，被告南通人社局在行政确认程序中，通知金**司举证，同时考虑到金**司的营业执照被吊销，被告南通人社局同时通知金**司的两个股东参与行政程序，并告知两个股东有陈述、申辩和举证的权利，认定工伤决定书也送达给两股东，被告南通人社局的行政确认程序并无不当。

关于金**司与周**之间是否存在用工关系的问题。劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽未签订劳动合同，但劳动者事实上已经成为用人单位的一员，服从用人单位的指挥和管理，并为用人单位提供有偿劳动所形成的劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案完全符合上述规定的三种情形。第一，金**司系经过工商注册登记的企业法人，具有劳动法上的用工主体资格；周**为具有完全民事行为能力的成年人，具有劳动者的资格。第二，金**司安排周**到格**公司从事保安服务工作，并从金**司领取工资报酬。金**司的法定代表人丁**2014年10月21日在本院的谈话笔录中陈述：金**司挂靠到剑**司，剑**司与格**公司签订保安服务合同，金**司将周**派遣到格**公司工作。说明周**系受金**司的派遣到格**公司工作的，周**的工作系金**司的业务组成部分。第三，原祥和公司为周**办理了商业保险，而原祥和公司与金**司系同一法人，工作场所相同，管理人员相同，这种特殊的联系说明金**司与周**之间存在用工关系。据此，虽然金**司未与周**签订书面的劳动合同，但周**服从金**司的指挥和管理，并为金**司提供有偿劳动，二者之间形成事实劳动关系。南通人社局确认金**司应当为周**2013年8月25日所受事故伤害承担工伤保险责任正确。

至于秦**认为丁**是代表个人与剑**司签订《保安挂靠协议》，与金**司无关问题。本院认为，丁**是金**司的法定代表人，金**司在《保安挂靠协议》的“乙方”处加盖公章，而丁**仅作为“乙方（法定代表人）”签字，《保安挂靠协议》是丁**代表金**司与剑**司签订。秦**主张系丁**的个人行为，没有事实根据。

至于秦**与丁**、金**司认为格**公司的保安服务是剑**司提供，周**的用人单位为剑**司问题。本院认为，根据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，没有用工主体的个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员的工伤保险责任由被挂靠单位承担。而本案系具有用工主体的金**司因没有保安服务许可资质，挂靠在剑**司经营保安服务工作，不适用上述规定。理由是：首先，与周**建立事实劳动关系的是金**司，而不是剑**司；其次，金**司是企业，而不是个人，金**司具有用工主体资格，应对其员工承担劳动法上的保障义务；再则，金**司与剑**司在挂靠协议中约定的责任主体为金**司。金**司因没有保安服务经营许可证，其与剑**司签订挂靠协议，挂靠在剑**司名下，从事剑**司经营许可证范围内的经营项目。双方的挂靠协议同时约定由金**司自主管理、自主经营、自负营亏。金**司在经营活动中，如若不执行《中华人民共和国劳动法》的相关规定或因管理工作中出现安全事故等重大意外，由金**司独立承担，剑**司不承担一切责任。故原告秦**与丁**、金**司的这一主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于南通人社局认定周**发生交通事故时系下班途中是否正确的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。根据该规定，用人单位不认为是工伤的，应当承担举证责任，用人单位拒不举证或者举证不能的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本院认为，南通人社局认定周**发生道路交通事故时系下班途中的事实清楚，理由如下：1.宗*在工伤认定程序中向南通人社局提供了证人薛**的证言、《道路交通事故认定书》、路线图、工作备忘录、录音资料等证据，这些证据之间能够相互印证，共同证明了周**在格**公司工作下班途中遭受交通事故伤害的事实。而金**司在收到南通人社局作出的限期举证告知书后，未能举证证明周**所受事故伤害不属于工伤，应当承担相应的不利后果。2.周**发生交通事故时处在下班途中的合理时间范围内。事发当天周**6点30分钟左右从位于南通市通州区九圩港的第三人格**公司下班，骑摩托车回如东河口的家。在如东县X205线由北行驶至14KM＋640M路段发生交通事故时为8点20分，在合理的时间范围内。3.周**下班路线合理。合理路线通常情况是指职工经常居住地与单位生产经营场所或住所地之间必要的路线。周**居住在如东县河口镇，从南通人社局提供的路线图来看，与交通实际状况基本相符，而且事发地距离周**的家只有5分钟左右的路程，故周**的下班路线合理。基于以上理由，本院认为南通人社局认定周**在2013年8月25日8时20分左右发生道路交通事故时属《工伤保险条例》规定的“上下班途中”的事实清楚。

至于秦**的起诉有未超过法定起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案中，南通人社局2015年4月9日作出被诉认定工伤决定书并于同年4月23日送达给丁**、金**司及秦**，故起诉期限应从2015年4月24日开始计算，至2015年10月23日届满。原告秦**在2015年7月13日向本院邮寄行政起诉状，并未超过法定的起诉期限。

综上，南通人社局作出被诉工伤认定决定主要事实清楚、程序合法、适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告秦**要求撤销被告南通市人力资源和社会保障局作出的编号为2014B226号《认定工伤决定书》的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告秦**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，帐号：4782）。

裁判日期

二〇一五年十月十五日