上诉人（原审原告）李某某与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局、原审第三人严某某限期拆除决定二审行政判决书

审理经过

上诉人（原审原告）李**因与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局、原审第三人严**限期拆除决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日与上诉人（原审原告）黄**、戴**、戴**与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除决定三案合并进行了公开开庭审理。上诉人李**及原审第三人严**的委托代理人王*、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局的委托代理人郑**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，原告李**与第三人严**于2003年期间，在岳塘区荷塘乡清水村芦毛组206号旁建房，砖木结构、一层、建筑面积59.84平方米，该房屋位于湘潭市岳塘区中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，2014年8月12日被告对李**、严**涉嫌违法建设行为立案调查。2014年8月18日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局就原告所涉房屋情形向湘潭市**塘分局申请确认违法建设性质，原告所建涉案房屋，经湘潭市**塘分局2014年9月10日复函确认李**、严**所建房屋，建筑面积59.84平米，砖木结构，一层，该建设位于《湘潭市城市总体规划》确定的湘潭市城市规划区范围内。该局未核发过《建设工程规划许可证》。2014年9月11日被告向原告李**及第三人严**送达了《限期拆除告知书》（潭*行限拆告字（2014规］第G144号），告知其拟作出限期拆除的处罚决定，该告知书告知了原告李**、第三人严**在收到该告知书之日起三日内有可向被告进行陈述申辩（和要求听证）的权利。原告李**、严**在规定的时间内未向被告提出陈述申辩和提交要求听证的申请。2014年11月6日被告对李**、严**作出《限期拆除决定书》（潭*行限拆字（2014）第G099号），原告对《限期拆除决定书》不服，在法定期限内向湘潭市城市管理和行政执法局申请行政复议，湘潭市城市管理和行政执法局于2015年3月3日维持了湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出的潭*行限拆决字（2014）第G099号《限期拆除决定书》。原告李**对《限期拆除决定书》及复议决定不服，遂提起诉讼，请求撤销该限期拆除决定。

一审法院认为

原审判决认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2005}110号）：湘潭市集中行使行政处罚权的机关为湘潭市城市管理和行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2012}138号）：行使土地管理方面的法律、法规、规章规定的违法占用集体土地修建建筑物和设施的行政处罚权，调整至湘潭市、区两级城市管理行政执法局行使；同意湘潭市设立雨湖区城市管理和行政执法局、岳塘区城市管理和行政执法局，作为独立的行政执法主体，实行市、区两级分级执法。《湘潭市人民政府关于印发﹤湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定﹥的通知》（湘政发（2013）9号）文件规定：岳塘区城市管理和行政执法局行使本辖区内规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；湘政发（2013）9号文件是湘潭市人民政府为应对实际情况而在法律框架内所作的执法权限的调整，与湘**{2005}110号和湘**{2012}138号规范性文件的精神不相抵触。本案原告李**所建涉案房屋未按《中华人民共和国城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，违法建设本案涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对原告的违法建设行为行使行政处罚权，被告执法主体适格。原告认为被告非城乡规划主管部门，被告超越职权，对涉嫌违法建设行为无行政执法主体资格，被告执法没有上位法以及有效地规范性文件作为支持的观点本院不予采信。原告在有证的房屋旁边建房，向相关部门递交了建房审批手续，但没有最后审批取得《建设工程规划许可证》，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，故原告主张其所建房屋有合法的土地使用权证，被告对原告作出违法建设限拆决定，是严重的事实认定错误的观点没有证据支撑。原告建设的涉案房屋，在湘潭市城市规划区范围内，该违法建筑物位于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形。其非法占用土地的违法行为，适用《中华人民共和国城乡规划法》；被告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，对原告请求撤销被诉行政决定的诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李**的诉讼请求。案件受理费免收。

上诉人诉称

一审判决宣告后，李**不服提起上诉称：一、建设工程规划许可证规范的是国有土地上新建建筑的规划许可，上诉人在集体土地即农村宅基地上建设房屋，不需办理建设工程规划许可证，城乡规划法也并未规定在集体土地上村民建设房宅需要办理建设工程规划许可证。《城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十五条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的单位或者个人，应当按照下列规定向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请核发建设工程规划许可证：（一）申请人持项目批准（核准、备案）文件和使用土地的有关证明文件、建设用地规划审批手续等材料，向受理申请的机关提交申请书。”根据法律适用的一致性，可知建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的连贯法律关系，建设用地规划许可证系建设单位建设工程项目依法使用国有土地时需经城乡规划部门作出用地规划许可，后为了规范建设工程的建设符合城乡规划，方在建设施工前由建设单位或个人申办建设工程规划许可证。因此，建设工程规划许可证需要以建设用地规划许可证作为前置许可行为为基础，建设用地规划许可证规范的是国有土地上的新建建设项目，并非集体土地上的新建建设项目。综合到本案，上诉人在农村宅基地上建房不应适用《城乡规划法》第四十条之规定，被上诉人对上诉人作出的限期拆除决定以及一审法院对该部份的事实认定存有错误，一审法院适用法律也有错误。二、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条规定：“在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人持村民委员会证明、户口原件和有关材料，向所在地镇、乡人民政府提交申请书，按照下列规定取得乡村建设规划许可证。”可见，在湖南省对于包括上诉人在内的农村村民建设住宅，已有相应的法律规定予以规范，上诉人如若违法建设违反的也应是该条法规，而非违反城乡规划法第四十条关于建设工程规划许可证的规定。另外，上诉人建设房屋并不需要提交宅基地建房许可申请，因涉案房屋处于宅基地范围之内，上诉人作为本村村民仅有该处房屋，符合一户一宅的制度，没有违反岳塘区在该区域的控制性规划。三、上诉人的房屋建设时间早于城乡规划法实施时间，根据法不溯及既往的原则，上诉人所建房屋不受城乡规划法的约束。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案受理费由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确、判决客观公正。1、《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述规定对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。2、上诉人所建房屋虽在集体土地上，但属于湘潭城市总体规划区域范围内，应当按照《城乡规划法》的相关规定办理建设工程规划许可证，上诉人在未办证的情况下擅自建房，属于违反规划管理的行为。3、上诉人所建房屋处于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的情形。二、答辩人行政执法主体适格。根据《行政处罚法》第16条、湖南省人民政府湘政函（2005）110号、湘政函（2012）138号以及湘潭市政府潭政发（2013）9号等法律和规范性文件的规定，答辩人对本辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权。上诉人是涉案房屋的违法建设行为人，也是本案的行政相对人，答辩人对上诉人的违建行为下达限拆决定主体适格。三、答辩人对上诉人所作的行政处罚没有超过处罚时效。依据《行政处罚法》第二十九条第二款以及《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（1997）法行字第26条的相关规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，从违法行为终了之日起计算。本案上诉人涉案房屋一直处于违法行为的继续状态，答辩人对其进行行政处罚符合法律规定，没有超过处罚时效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人的陈述意见与上诉人李**一致。

本院查明

经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点主要是以下三个方面：

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局是否具备行政处罚职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及湖南省人民政府、湘潭市人民政府相关规范性文件的规定，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对该辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权，其对上诉人李**下达《限期拆除决定书》并未超越法定职权。

二、上诉人李**的违建房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，上诉人李**的违建房屋是否应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因上诉人李**的违建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2014年发现该违法行为并向上诉人李**作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局运用现行法律对上诉人李**作出处罚决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。上诉人李**认为其违建房屋不应受《中华人民共和国城乡规划法》约束的理由不能成立，本院不予支持。

三、上诉人李**在集体土地上进行房屋建设是否需要办理建设工程规划许可证，是否属于可以采取补救措施改正的行为。原《中华人民共和国城市规划法》第三条第二款规定：“本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法条对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。上诉人李**所建房屋占用的虽是集体土地，但属于湘潭市城市总体规划区域范围，应当按规定取得建设工程规划许可证后方可建房，其在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设房屋，属于违反城乡规划管理的行为。同时，该房屋处于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，无法采取改正措施消除影响，属于应当限期拆除的情形。故上诉人李**称其在集体土地上所建房屋无需办理建设工程规划许可证的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日